Yargıtay 6. Hukuk Dairesi E.2012/13875 K.2012/15612

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı ortaklığın giderilmesi davasına dair karar, davacı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü. Dava, üç adet taşınmazın ortaklığının giderilmesine ilişkindir. Mahkemece davacıya tensip zaptında 6100 Sayılı Kanun'unun 120. maddesi gereğince 523.55 TL gider avansının yatırılması için iki haftalık kesin mehil verildiği, kesin süreye riayet edilmediği gider avansının HMUK.nun 114/9.maddesi gereği dava şartı olduğundan bahisle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanun'unun 114/g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir. Ayrıca HMK. 324.maddesinde delil ikame avansı düzenlenmiş, 324.maddesinin 2.fıkrasına göre taraflardan biri avans yükümlülüğünü yerine getirmezse diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde talep olunan bu delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır.

Delil ikame avansı dava şartı olmadığından yatırılmaması halinde HMK.nun 115/2.maddesi gereğince davanın reddine karar verilemez. Mahkemece avans yatırılmayan delil ileri sürülmemiş gibi dava hakkında karar verilir.

HMK 115/2 ve 120 maddelerinden ve 30.09.2011 tarihli resmi gazetede yayımlanan HMK gider avansı tarifesinin 1 ve 6 maddelerindeki düzenlemelerden gider avansının davanın açılması sırasında alınmasının şart olmadığı mahkemenin sonradan da bu eksikliği kesin süre vererek ikmal ettirebileceği anlaşılmaktadır. Davanın açıldığı tarihte eksik veya hiç gider alınmamış olsa bile gider avansı dava şartı olmakla hüküm verilinceye kadar ikmal ettirilebilir.

Bu durum davanın her aşamasında resen gözetilmesi gerekir. Gider avansının yatırılmaması halinde dava usulden red edilir.

Somut olayda mahkemece eksik gider avansının ikmal edilmesi hususunda davacıya tensip zaptında iki haftalık kesin süre verilmiş ise de, talep edilen gider keşif gideri olduğundan HMK.nun 324.maddesi gereği delil ikame gideri olması nedeniyle davanın dava şartı yokluğundan reddi doğru olmadığı gibi, gider avansı olarak kabul edilen keşif masraflarının neler olduğu kalem kalem açıklanmamış, keşif giderinin verilen kesin sürede yatırılmamasının sonuçları da açıkça yazılmamış olduğundan verilen kesin süre usulüne uygun değildir. Bu nedenlerle davanın dava şartı noksanlığından reddine karar verilmesi doğru değildir. Hüküm bu nedenle bozulmalıdır.