Yargıtay 6. Hukuk Dairesi E.2012/19022 K.2013/2475

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı ortaklığın giderilmesi davasına dair karar, davacı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü. Dava, 3 adet taşınmazda ortaklığın giderilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114/g maddesinde gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir. Aynı Kanunun 448. maddesine göre “Bu kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır.” 450.maddesinde ise “1086 Sayılı Hukuk Usulu Muhakemeler Kanunu ek ve değişiklikler ile birlikte kaldırılmıştır.”düzenlemesi mevcuttur.

Anılan düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere 6100 Sayılı HMK hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal yürürlüğe girecektir. HMK.nun 115/2 ve 120. maddelerinden ve 30.09.2011 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan HMK gider avansı tarifesinin 1 ve 6 maddelerindeki düzenlemelerden gider avansının davanın açılması sırasında alınmasının şart olmadığı, mahkemenin sonradan da bu eksikliği kesin süre vererek ikmal ettirebileceği anlaşılmaktadır.

Davanın açıldığı tarihte eksik veya hiç gider alınmamış olsa bile gider avansı dava şartı olmakla, hüküm verilinceye kadar ikmal ettirilebilir. Bu durum, davanın her aşamasında re'sen gözetilmesi gerekir. Gider avansının yatırılmaması halinde dava usulden red edilir.

HMK.nun 324.maddesinde ise ayrıca "delil ikamesi için avans" başlığı altında delil avansı düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında, taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorunda olduğu, eğer taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak ödeneceği belirtilmiştir. İkinci fıkrasın da ise, taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabileceği, aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacağı düzenlenmiştir.

Öte yandan, paydaşlığın (ortaklığın) giderilmesi davaları paylı veya elbirliği mülkiyetine konu taşınır veya taşınmaz mallarda paydaşlar (ortaklar) arasında mevcut birlikte mülkiyet ilişkisini sona erdirip ferdi mülkiyete geçmeyi sağlayan iki taraflı taraflar için benzer sonuçlar doğuran davalardır.

Somut olayda, davacı tarafından davanın başında gider avansı ödenmiştir. Taşınmazın başında keşif yapılarak bilirkişiler tarafından raporların dosyaya ibrazından sonra, mahkemece 200.- TL bilirkişi ücretinin yatırılması için davacı tarafa 17/4/2012 tarihli ara kararı ile iki haftalık kesin süre verilmiş, süresinde yatırılmadığından davanın reddine karar verilmiştir. Bu durumda yatırılması istenilen avansın delil ikamesi avansı olduğunun kabulü gerekir.

Zira yukarıda açıklandığı gibi gider avansı dava şartı iken delil ikamesi avansı dava şartı olarak nitelendirilmeyecektir. Delil ikamesi avansının, verilen kesin süre içinde yatırılmaması, dava şartı nedeni ile davanın reddini gerektirmeyecek, talep olunan delilden vazgeçmiş sayılacaktır. Taraf belirlenen sürede delil avansı giderini yatırmazsa, dayandığı o delilinden vazgeçmiş sayılır.

Mahkemece, paydaşlığın giderilmesi davalarının yukarıda açıklanan özelliği de dikkate alınarak, diğer taraflara bu avansın yatırılması hatırlatılarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde dava şartı olarak nitelendirilerek davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.

Hüküm bu nedenle bozulmalıdır.