Yargıtay 6. Hukuk Dairesi E.2012/4086 K.2012/7194

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı ortaklığın giderilmesi davasına dair karar, davalı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava, bir adet taşınmazın ortaklığının giderilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece, taşınmazın satışı suretiyle ortaklığın giderilmesine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Paydaşlığın (ortaklığın) giderilmesi davaları paylı veya elbirliği mülkiyetine konu taşınır veya taşınmaz mallarda paydaşlar (ortaklar) arasında mevcut birlikte mülkiyet ilişkisini sona erdirip ferdi mülkiyete geçmeyi sağlayan iki taraflı taraflar için benzer sonuçlar doğuran davalardır. Davada bütün paydaşların (ortakların) yer alması zorunludur. Paydaşlardan veya ortaklardan birisinin ölmesi halinde alınacak mirasçılık belgesine göre mirasçılarının davaya katılmaları sağlandıktan sonra işin esasının incelenmesi gerekir.

Davaya konu taşınmaza ilişkin tapu kaydında, malik olarak adı geçen ...’nin soyadı ve baba adının, ..., ..., ..., ..., ... ve ...’nin soyadlarının yazılı olmadığı görülmüştür. Taşınmazın kadastro tespit tutanağının beyanlar hanesinde ..., ... ve ... hisselerine 1062 sayılı yasa gereğince hazinece el konulduğu yazılı olmasına rağmen dosya arasındaki tapu kaydında böyle bir beyanın bulunmadığı, mahkemece tapu kaydının beyanlar ve şerhler hanelerindeki sınırlama ve yükümlülükleri de gösterecek şekilde getirtilmeden davanın esası hakkında karar verildiği anlaşılmıştır.

Mahkemece taraf teşkili, ..., ..., ...’in ve ...’in mirasçılık belgelerine göre sağlanmış ise de, tapu kaydında soyadı yazılı olmayan paydaşların kim oldukları, davanın tarafları veya onların miras bırakanları ile bir ilgisinin olup olmadığı tam olarak tespit edilmediği gibi ...’ın mirasçılık belgesine göre taraf teşkili sağlanmaya çalışıldığı halde paydaşın adının tapu kaydında ... olarak yazılı olduğu, benzer şekilde ...’ın mirasçılık belgesine göre taraf teşkili sağlanmaya çalışıldığı halde paydaşın adının tapu kaydında ... olarak yazılı olduğu görülmektedir.

Taşınmazın kadastro tespit tutanağında ise paydaşlardan ...’nin adının ölü İlyas oğlu ... olduğu belirtilmekte ise de tapu kaydında gerekli düzeltmenin yapılması ondan sonra esas hakkında karar verilmesi gerekirken bu husus üzerinde de durulmamıştır. Öte yandan ...’ın mirasçılık belgesinde mirasçılar arasında ...’ın da bulunmasına rağmen bu kişi taraf olarak davada yer almamıştır.

Oluşan tereddütlerin giderilmesi bakımından, mahkemece açıklanan hususlar üzerinde durularak, gerekirse ilgili tarafa tapuda isim tashihi davası açmak üzere süre verilmesi ve taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir.

Hüküm bu nedenle bozulmalıdır.

Kabule göre de 492 Sayılı Harçlar Yasasının mükerrer 138.maddesinin sonuna eklenen fıkra gereğince 31.12.2009 günlü Resmi gazetede yayımlanan Harçlar Yasasının Genel Tebliğinin 1 sayılı tarifesinin karar ve ilam harcı bölümündeki açıklığa ve artırma oranının taşınmazların satış bedeli üzerinden (binde 9.9) nisbi karar harcı alınması gerekeceği göz önünde tutulmaksızın (binde 9) harç alınması, ortaklığın giderilmesi davaları iki taraflı davalardan olup sonuçta kazanan veya kaybeden taraftan söz edilemeyeceğinden kendisini vekille temsil ettiren davalı lehine vekalet ücreti takdiri gerekirken davalı lehine vekalet ücreti takdir edilmemesi,

davacı lehine ise Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 2. Kısım 1. Bölüm 3. Maddesi gereğince maktu vekalet ücreti tayin ve takdir edilmesi gerekirken 3.899,20 TL nisbi vekalet ücreti takdir edilmesi de isabetsizdir.