Yargıtay 6. Hukuk Dairesi E.2021/313 K.2021/1306

Taraflar arasındaki elatmanın önlenmesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın karar verilmesine yer olmadığına yönelik verilen hüküm süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin edimini yerine getirmediğinden bahisle davalının projeye aykırı iş ve işlemlerin yasal hale getirilmesi konusunda yetki verilmesi, davalının kullandığı ortak alanlara ilişkin müdahalesinin me'ni ile bu kısımlardan elde ettiği menfaat ile ilgili ecrimisil istemine ilişkin olup Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Davacı vekili; davacı ile dava dışı diğer arsa sahipleriyle davalı yüklenici arasında 18/05/2005 tarihinde Bakırköy .....

Noterliği .... yevmiye no.lu düzenleme satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi akdedildiğini, müvekkiline 8 ve 11 no.lu bağımsız bölümlerin özgülendiğini, davalı yüklenicinin sözleşmeden kaynaklı edimlerini yerine getirmediğini, her ne kadar binada oturulmaya başlanılmışsa da iskanın alınmadığını, projeye aykırı yapılar yapıldığını, ortak yerlerin davalı tarafından kullanıldığını, davalı tarafından kiraya verildiğini belirterek İstanbul İli, ... ilçesi, ... Mah., ....

Köyü, ... parsel sayılı taşınmazda davalının yaptığı projeye aykırı işlerin ve imalatların projeye uygun hale getirilmesi için davacıya yetki verilmesine, davalının müdahalesinin ve tecavüzünün menine kullandığı, ortak alanlar nedeni ile şimdilik 1.000 TL'nin davalıdan faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalının edimini yerine getirdiğini, binanın tam ve eksiksiz olarak 7 yıl önce teslim ettiğini, davacının taşınmazı 2006 tarihinden itibaren kullandığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulü ile, ecrimisil ve elatmanın önlenmesine ilişkin talepler hakkında bozma kapsamı dışında kalmaları nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına, projeye aykırı iş ve imalatların projeye uygun hale getirilmesi için kendisine yetki verilmesi nama ifa talebinin kabulü ile tek tek sayılan iş ve bedeller toplamı 29.650,00 TL nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyulmuş ise de bozma gereği tam olarak yerine getirilmemiştir. Bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşacağından bu doğrultuda inceleme ve araştırma yapılarak hüküm tesisi zorunludur.

Yasa hükmüne göre, nama ifaya izin verilebilmesi için sözleşmesinin feshedilmemiş, yani yürürlükte olması, borçlunun edimin ifasında temerrüde düşmesi ve borcun “yapma borcu”na dair bulunması gerekir. Yapma borcu borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde, alacaklı (iş sahibi) gideri borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini hakimden isteyebilir.

(TBK 113-BK 97 md.) Hakim talep üzerine bilirkişi marifetiyle eksik ve ayıplı iş kalemlerini, projeye aykırı imalatları ve bunların tamamlanması ve aykırılıkların giderilmesi için gereken giderleri tek tek saptayıp ifaya izin kararı verir. Mahkemece infazda tereddüde yol açmamak için izin kararının hüküm fıkrasında eksik ve ayıplı iş kalemleri ile miktarları, projeye aykırı imalatları ve giderilmesi için gereken giderleri tek tek gösterilir.

Somut olayda Mahkemece bozma gereği davacıdan sözleşmenin ifasına yönelik olarak sözleşme kapsamındaki hangi iş ve işlemlerin yapılacağı, yetki ve izin istediği açıklatılmış, bilirkişiden talep edilen izin ve yetkilerden sözleşmeye uygun bulunanların bedelleri hesaplatılmış ise de hüküm kurulurken hesaplanan bedelin, tazminat olarak davalıdan tahsiline karar verilmesi bozma ilamına uygun olmamıştır.

Bu durumda Mahkemece yapılması gereken iş, davacı tarafından belirtilip bilirkişi tarafından da sözleşmeye uygunluğu denetlenerek bedelleri tespit edilen iş ve işlemlerden uygun bulunanlar açısından istem kabul ederek nama ifaya izin ve yetki verilmesi, infazda tereddüte yol açmamak için yapılacak işlerin hüküm fıkrasında tek tek gösterilmesi,

ayrıca her bir işin tahmini bedeli hüküm tarihine en yakın tarihteki piyasa raiçlerine göre tespit edilerek arsa malikine avans olarak verilmesinden ibaret olmasına rağmen HMK’nın 297/2 maddesine aykırı olarak tazminat hükmü kurulması doğru olmamış kararın bu sebeple davalı yararına bozulması uygun bulunmuştur.