Yargıtay 6. Hukuk Dairesi E.2022/3417 K.2023/4081

Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; üvekkilinin kalça altındaki gamzenin yok olması için davalılardan Miaplast Estetik Kliniğine başvurduğunu ve davalı Op.

Dr. ... tarafından 5 tüp dolgu kullanılması gerektiğinin söylendiğini, bunun üzerine popo estetiği/dolgusu operasyonunun davalı klinikte davalı doktor tarafından 20/04/2016 tarihinde gerçekleştirildiğini, gerçekleştirilen estetik işlemi ile ilgili müvekkilinin yanlış bilgilendirildiğini, işlemin müvekkilinin talebi doğrultusunda gerçekleştirilmediğini ve işlemin genel anestezi altında hastane koşulları dışında gerçekleştirildiğini, kullanılan 5 tüp dolgunun gamzenin bulunduğu kalça altına değil kalçanın üstüne ve yanlarına yapıldığını, müvekkilinin ameliyat anesteziden uyandığında ne doktorun ne de anestezi uzmanının orada bulunmadığını,

yapılan tıbbi müdahalenin müvekkilinde kalıcı iz kalmasına neden olduğunu, müvekkilinin düz bir zeminde oturamaz hale geldiğini, spor yapamadığını, hatalı müdahalenin düzeltilmesi için tekrar ameliyat olmak durumunda kaldığını, ancak tam olarak iyileşmenin sağlanamadığını, müvekkilinin düz yatamadığını ve hareket kabiliyetinin kısıtlandığını, müvekkilinin davalı doktora 12.000,00 TL, anestezi uzmanı için 1.000,00 TL ödediğini,

daha sonra Dora Hospital' de yapılan tıbbi uygulama nedeniyle 14.000,00 TL ödemek zorunda kaldığını beyanla fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 27.000,00 TL tutarında maddi tazminat ile 50.000,00 TL tutarında manevi tazminatın operasyonun gerçekleştirildiği 20/04/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının 20/04/2016 tarihinde popo bölgesine hacim kazandırmak, popo dolgunlaştırmak amacıyla müvekkili hekimin kliniğine başvurduğunu, davacı ile karşılıklı yapılan görüşmeler neticesinde her iki popoya toplam 500 gr Aquafilling uygulanması yapılmasına karar verildiğini, uygulama ile davacının iddialarının aksine bir gamzenin yok edilmesi değil poponun büyütülmesi ile dolgun hale getirilmesinin amaçlandığını, davacının iddia ettiği şekilde bir gamzesinin bulunmadığını, davacıya yapılan uygulamanın genel anestezi altında değil lokal anestezi ile yapılan ameliyatsız bir dolgu işlemi olduğunu,

davacıya yapılacak işlem ile ilgili gerekli tüm tedbirlerin alındığını, uygulama sonrası yapılan kontrolde hiçbir problem görülmediğini, uygulama sonrası gerçekleştirilen ikinci kontrolde muayenesinde, davacının poposunun şeklini beğenmediğini, yeterli dolgunlukta olmadığını, tam olarak istediği alanların dolmadığını belirttiğini ve bunun için Dora Hospital' de muayene olup tekrar aynı dolgu olan Aquafilling dolgusunu yaptıracağını belirttiğini, müvekkili tarafından davacıya dolgu işlemi sonrası üç ay süreyle beklenmesi gerektiğinin, yeni bir dolgunun yapılması için dokuların yumuşamasının gerektiğinin,

aşırı miktarlarda yapılacak dolgunun uygun görülmeyeceğinin izah edildiğini, davacının kendi isteği ile müvekkili hekim ile arasındaki tedavi ilişkisine son verdiğini ve müvekkilinin müdahale imkanının ortadan kaldırıldığını, ancak davacının tedavi ilişkisine son vermeden önceki dönemde yeterli hacim kaygısı haricinde hiçbir şikayeti bulunmadığını beyanla davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile her ne kadar davacı tarafça rapora itiraz edilmiş ve davacının durumunun operasyon gerektirdiğine ilişkin belgeleri dosyaya sunduğu anlaşılmış ise de, dosya kapsamında düzenlenen bilirkişi raporlarına göre davacının güncel durumunun ayrıca cerrahi operasyon gerektirmediğinin tespit edildiği, yine davacıya 2016 yılında uygulanan işlemde kullanılan aquafilling isimli maddenin 2019 yılı itibariyle kullanımının uygun bulunmadığının belirtildiği,

bu haliyle davacıya uygulanan işlemler yönünden davalıya izafe edilecek kusur kesin olarak tespit görmemekle şartları oluşmayan davanın davalı ... yönünden reddine karar verilmiş, diğer davalı ... yönünden açılan davanın ise davalının ayrıca tüzel kişiliği bulunmadığı ve bu suretle taraf ehliyeti olmadığından bahisle usulden reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf başvurusunda özetle; dosya kapsamında aldırılmış bilirkişi raporlarında aydınlatılmış onam hususunun değerlendirilmediğini, aydınlatılmış onamın varlığı halinde dahi, hastanın neye rıza gösterdiğinin ayrıntılı bir şekilde belirtilmiş olması gerektiğini, bilirkişi raporunda belirtildiği gibi işlem sonrası ortaya çıkan istenmeyen durumun sebebinin yapılan işlem sırasında kullanılan aquafilling maddesi olduğunu, müvekkilinin geçirdiği operasyona ilişkin, hem operasyonun gerçekleştirilme şekli hem de operasyon sırasında kullanılan madde bakımından hekim ve hastanenin kusurlu davranışı olduğunu,

operasyondan sonra müvekkilinin, yine operasyona bağlı olarak günlük hayatını idame ettirmekte zorlanmış, hem sosyal hayatı hem de sağlığı olumsuz etkilendiğini, operasyon sırasında kullanılan "aquafilling" adlı dolgu maddesinin, bilirkişi raporuna ek olarak sunulan Türk Plastik Rekonstrüktif ve Estetik Cerrahi Derneği tarafından Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Genel Müdürlüğüne yazılan 09/12/2019 tarihli yazıda, kullanılmaması gereken, sık sık enfeksiyona sebep olan ve enfeksiyon sonucu oluşan etkinin tedavisinin oldukça güç olduğu bir madde olarak tanımlandığını, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 2942/6736,

15.05.2007 tarihli kararında: Uygun malzeme kullanılmaması halinde de sorumluluk söz konusu olabilir: "Dava konusu olayda davalı doktorun davacı hastasını ameliyat etmesi sonrasında daha iyi sonuca gidilebilecek materyali kullanmadığı ve kullandığı telleri de erken çıkardığı anlaşılmaktadır." dendiğini, Yargıtay'ın yerleşik içtihatları ve yukarıda yer verilen baskın doktrin görüşünden de anlaşılacağı üzere operasyonu gerçekleştiren hekim ve hastane, operasyon esnasında kullanılan malzemeden ve bunun sonucunda gerçekleşen komplikasyondan sorumlu olduğunu,

hekimin tercih etmiş olduğu operasyonda kullanılacak maddenin riskleri hususunda müvekkilini bilgilendirmekle yükümlü olduğunu, http://www.drardakatircioglu.com/ameliyatsiz-gogus-buyutme.php adresinde yapılan araştırmalarda da aquafilling maddesinin hala Op. Doç. ... tarafından kullanılmakta olduğunu ve kullandığına ilişkin internet sitesinde güncel videolar olduğunu iler isürerek kararın kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında "Davacı taraf iş-eser sahibi; davalı taraf ise yüklenicidir.

Eser sözleşmesinde, işin uzmanı sayılan yüklenici, yapımını yüklendiği işi, özen borcu gereği olarak fen ve sanat kurallarına, sözleşme hükümlerine, kendisine duyulan güvene ve beklenen amaca uygun şekilde yapmakla ödevlidir.

Eser sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran önemli özelliklerinden birisi sonuç sorumluluğu, yani tarafların iradeleri doğrultusunda yüklenici tarafından bir sonucun meydana getirilmesi taahhüdüdür. Zira; eser sözleşmesinde bir eserin yaratılıp teslim edilmesi borcu altına girilmektedir. Bu borcun altına giren taraf yani yüklenici, işin mahiyeti gereği işi sadakat ve özenle yerine getirmek zorundadır. Sadakat borcu, yüklenicinin iş sahibinin yararına olacak şeyleri yapması ve ona zarar verecek her türlü eylemden kaçınmasıdır.

Eserin, sözleşmede kararlaştırılan niteliklerine, ya da iş sahibinin beklediği amaca uygun olmaması veya lüzumlu bazı vasıflardan bir ya da bir kaçının bulunmaması halinde ayıplı ifa edildiğinin kabulü gerekir.

Eser sözleşmesinde, yüklenici belli bir sonucu (eser) taahhüt ettiğinden sonuç gerçekleşirse, yüklenici borcunu ifa etmiş sayılır.

Buna göre davalı yüklenici, davacı iş sahibinin zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmişse; somut durumun gerektirdiği tedbirleri noksansız biçimde almışsa, uygun tedaviyi belirleyip uygulamışsa, uygulanan tedavide nadirde olsa görülebilecek olumsuz sonuçlara dair davacıyı aydınlatıp uyarmış ve davacının bu hususta rızasını almışsa, eserini iş sahibi davacının ondan beklediği amaca uygun olarak tamamlayarak teslim etmişse ücrete hak kazanır.

Eğer eserin iş sahibinin istediği şekilde gerçekleştirilmesi mümkün değilse, davalı yüklenicinin bu konuda öncelikle iş sahibini uyarma yükümlülüğü bulunmaktadır. Uyarının yapıldığı davalı iş sahibi tarafından ispatlanmalıdır.

Bu bağlamda davalı yüklenicinin uygulama öncesi muhtemelen hasıl olabilecek sonuç ve komplikasyonlar hakkında iş sahibini bilgilendirmesi bir zorunluluktur.

Hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda "Kişiye 20/04/2016 tarihinde isteği üzerine yapılan Aquafilling dolgu işleminin tıbbi belgelere göre lokal anestezi altında yapıldığı, bu işlemin lokal anestezi altında yapılmasının uygun olduğu, bu tür işlemlerden sonra subjektif ağrı yakınmasının olabileceği, dolgu materyalinin doku içerisinde dağılımının uygun olduğu, dosyaya ekli fotoğrafların Kurulumuzca değerlendirilmesinde; Aquafilling kalça büyütmesi yapılan işlem sonrası sonuçların beklenen düzeyde olduğu, dolayısıyla kişinin 20/04/2016 tarihinde Aquafilling dolgu işlemini yapan Op. Dr. ...’nun uygulamalarının güncel tıbbın genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu oy birliği ile mütalaa olunur. " denmektedir.

Estetik ve plastik cerrahi alanında uzman Üniversite öğretim üyelerinden oluşacak üç kişilik heyete tevdi ve rapor tanzimi amacı ile İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi'ne gönderildiği, bilirkişi heyetince sunulan raporda" davacının tıbbi sürecinin incelendiği, 20/04/2016 tarihinde davalı tarafından aquafilling adlı dolgu maddesi ile kalça büyütme işlemi geçirmiş olduğu, 17/06/2016 tarihinde başka bir estetik cerrahı tarafından yine aynı madde ile yapılan kontur düzeltme işlemi geçirdiği, hastanın her 2 işlemden 4 yıl sonra değerlendirildiği,

hastanın ilk işlemden sonra kendisine takip önerilmesine rağmen başka bir hekime başvurduğu, yapılan güncel değerlendirmenin her iki ameliyatın sonuçlarını yansıttığı, davacının güncel durumda ek bir girişime veya cerrahiye ihtiyacının olmadığı, ilk ameliyata dair kesin karar verilmesinin mümkün olmadığı, güncel değerlendirmeye göre ortaya çıkan istenmeyen durumun işlemler sırasında kullanılan aquafilling adlı dolgu maddesine bağlı olduğu, bu maddenin sakıncalarının Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Genel Müdürlüğüne 09/12/2019 tarihinde gönderilen yazı ile bildirildiği ve kullanımının yasaklanmasının talep edildiği" mütalaa edilmiştir.

ATK raporunda. "Dora Hastanesinin 17/05/2016 tarihli ve Op. Dr. ... adına kayıtlı Plastik Rekonstrüksiyon ve Estetik Cerrahisi anamnez ve fizik muayene formunda; “popo bölgesi ile ilgili dolgunluk istiyor, poposunun küçüklüğünden şikayetçi, popo (gluteal) için büyütme işlemi isteyen hastaya gerekli tüm bilgiler verildi. Seçenekler sunulan hasta Aquafilling ile dolgu istedi.” şeklinde kayıtlı olduğu, Dora Hastanesinin 17/05/2016 ve 17/05/2017 tarihli ve Op.

Dr. .... adına kayıtlı Plastik Rekonstrüksiyon ve Estetik Cerrahisi epikrizinde. “Şikayetleri: Popoya dolgu isteği, Hikayesi: Popoda şekil bozukluğu nedeniyle, operasyon için işleme alındı. Ameliyat öncesi teşhis: Popoda şekil bozukluğu, Yapılan ameliyat: Popoya dolgu, Ameliyat Notu: Daha önce Aquafilling enjeksiyonu yapılmış, hasta poposundaki şekil bozukluğu ve ağrı nedeniyle başvurmuştur.

Hastanın isteği doğrultusunda poposundaki şekil bozukluğu olan bölge genel anestezi altında gerekli ameliyat hazırlığı ve temizliği takiben sağ popoya 265 cc, sol popoya 265 cc dolgu enjeksiyonu yapılarak düzeltildi. Komplikasyon olmadı. İşleme son verildi.” şeklinde kayıtlı olduğu," belirtilmektedir.

Tüm bunlara göre, davacının her iki operasyonda da aynı maddenin kullanılmasını talep ettiği, belirtilen maddelerin halen kullanılmakta olduğu, davacının ikinci operasyonda da dolgunluk talebiyle işlem yapıldığı, ağrı sebeplerinin yapılan müdahalelere ilişkin olduğunun belirlenemediği anlaşılmaktadır. O halde, işlem tarihinde ve halen kullanılan maddenin kullanımının yasal olup yasaklanmadığı, davacı tarafça ikinci ameliyatta da aynı maddenin kullanımının talep edildiği, eserin ayıplı olarak kabul edilemeyeceği anlaşılmakla mahkemece verilen karar usul ve yasaya uygundur." gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde belirttiği itirazlarını temyiz dilekçesinde yinelemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, estetik amaçlı operasyonun yapılamamasından kaynaklı kusur incelemesi ve davacının maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun (6100 sayılı Kanun) 369 ncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 nci maddeleri, 6098 sayılı TBK 470-486 maddeleri.

3. Değerlendirme 1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 nci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup, her ne kadar davacı vekili tarafından genel anestezi ile klinik ortamında işlem yapıldığı belirtilmiş ise de; epikriz raporları ve aydınlatma onam formunda lokal anestezi ile işlem yapıldığı, davacı tarafın yapılan işlemin niteliği ve hangi malzemenin kullanılacağının belirtildiği ve yan etkilerinin de yazılmış olduğu,

davacı tarafından imzalandığı, yeni bir işlem yapılabilmesi için ilk ameliyat üzerinden 3 ay geçmesi gerektiği davalı tarafından davacıya iletilmesine rağmen, 2 ay sonra başka bir doktorda aynı işlemin tekarlandığı, dosya kapsamında alınan ATK raporu ve üniversite heyeti tarafından alınan raporda davacının şikayetçi olduğu hususların birinci işlem mi ve ikinci işlem mi sonucunda ortaya çıktığının net olarak tespit edilemediği anlaşıldığından davacı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle; Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanunun 370 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Davacı harçtan muaf olduğundan peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,