Yargıtay 6. Hukuk Dairesi E.2023/1997 K.2024/4335

1- Asıl ve birleşen davalar kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemlerine ilişkin olup İlk Derece Mahkemesince; asıl davada, sözleşme gereği binanın anahtar teslim bitirilmesi gerektiği ancak halen iskân alınamadığı bu nedenle yüklenici kendi yükümlülüğünü yerine getirmediğinden davanın reddi gerektiği, birleşen davada ise taşınmazların teslim tarihi olan 06.06.2012 tarihinden 3. kişilere satış tarihlerine kadar kira tazminatı hesaplanarak kabulüne karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle asıl davanın reddine ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

2- İlk Derece Mahkemesi kararına karşı taraf vekillerince istinaf yoluna başvurulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 53. Hukuk Dairesince asıl dava davacı- birleşen dava davalısının, asıl ve birleşen davalara yönelik istinaf talebinin ayrı ayrı esastan reddine, asıl davada davalı- birleşen dava davacısının birleşen davaya yönelik istinaf talebinin reddine, asıl davada davalı -birleşen dava davacısının asıl davaya yönelik istinaf talebinin vekalet ücreti talebi yönünden kabulü ile, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

3- Bu karara karşı süresinde asıl davada davacı birleşen davada davalı vekilince temyiz yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Kamu düzenine aykırılık hallerinin re'sen gözetildiği, istinaf nedenleriyle sınırlı ve usulüne uygun olarak istinaf inceleme ve denetiminin yapıldığı; dosya içeriği, kararın dayandığı gerektirici sebepler ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığı, yine asıl dava yönünden sözleşmede binanın anahtar teslim yapılacağının, son dairenin iş bitim tarihi ile birlikte verileceğinin kararlaştırıldığı yüklenici tarafından iskân alınmadığından asıl davada yüklenicinin tazminat talebinin reddinin yerinde olduğu, vekalet ücretinin nispi olarak hesaplanmasında bir yanlışlık olmadığı,

birleşen davaya yönelik temyiz itirazları değerlendirildiğinde, inşaatın bitirilmesi gereken tarihten, 3. kişilere satış yapılan tarihler aralığında kira tazminatı hesaplamasının yerinde olduğu, mahkemece bu dairelere ilişkin elektrik, su ve doğal gaz abonelik tarihlerinin de getirtilerek taşınmazlara daha önce taşınıldığının ispatlanamadığı anlaşıldığından asıl davada davacı birleşen davada davalı vekilinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

KARŞI OY YAZISI

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 97. maddesi (BK 81) hükmünce; karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir. Aksi halde öncelikli ifa kendisine düşmeyen taraf kendi edimini ifadan kaçınabilir.

Eser sözleşmesinde ana kural öncelikli ifa yükleniciye ait olduğundan yüklenici tarafından tamamlanıp teslim edilmedikçe iş sahibi ödemezlik defini ileri sürerek ödemeden kaçınabileceği gibi eksik ve kusurlu teslim ve ifa halinde de iş bedelinin bunların giderim bedeli kadarlık kısmını ya da tamamını ödemekten kaçınma hakkını haiz olacaktır.

Ödemezlik define konu edimin yerini tazminat ödeme borcu gibi başka bir edim almış ise yine ödemezlik def'inin ileri sürülmesi mümkündür.

Kişi ödemezlik def'inde bulunmak yerine edimler özdeş ise mahsup itirazında da bulunabilir.

Ödemezlik def'ine konu edim ile karşı edim arasında oransızlık var ise mahsup itirazında bulunmak yerine ödemezlik def'inde bulunularak kendi ediminin ifasından kaçınılması somut olayın özelliğine göre hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olabilecektir.

Yukarıda yapılan açıklamalarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde uyuşmazlığa konu olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde asıl dosya davacısı birleşen dosya davalısı ... yüklenici, birleşen dosya davacıları ve asıl dosya davalıları ... ve ...ise arsa sahibidir. Asıl dava, sözleşme gereğince yükleniciye verilmesi gereken bağımsız bölümün üçüncü kişiye devri nedeniyle tazminat talepli olarak açılmıştır.

Sözleşmede açıkça iskan belgesi alınması koşulu yazılı olmasa da işin anahtar teslimi yapılacağı ve son dairenin işin bitim tarihi ile birlikte verileceğinin kararlaştırılmış olmasına göre iskan belgesinin yüklenici tarafından alınmasının kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır.

Yüklenici iskan belgesi almamış ise de bağımsız bölümlerin fiilen teslim edildiği ve kullanılmaya başlandığı dosya kapsamı ile sabit olmuştur. Arsa sahibinin açtığı davada kendisine düşen bağımsız bölümlerin satılması nedeniyle devir tarihinden sonrası için gecikme tazminatı istenemeyeceği kabul edilerek teslim edilmesi gereken tarih ile devir tarihi arasında olmak üzere 26.295,00 TL gecikme tazminatı hesaplanmıştır.

Fiili teslimin bulunması yüklenicinin iskan belgesi alma yükümlülüğünü ortadan kaldırmamaktadır. Arsa sahibi iskan belgesi alınmaması eksikliğinin giderilmesi için gerekli iskan masraflarını, eksik iş bedeli olarak dava açıp isteyebileceği gibi, kendisine açılan davada bunu mahsup itirazı olarak ileri sürebilecek ya da ödemezlik def'ine dayanarak ödemekten kaçınabilecektir.

Somut olayda edimin ifa edildiği savunması yanında terditli savunma olarak ödemezlik def'ine dayanılmıştır.

Asıl dosya davalısı arsa sahipleri ödemezlik definde bulunabilir ise de yükleniciye düşen bağımsız bölümün üçüncü kişiye devir edilmiş olması, tapuyu devretme ediminin yerini tazminat ödeme borcunun almış olması, kendi taşınmazlarını da devretmiş olan arsa sahibinin iskan belgesi alınmaması nedeniyle doğan eksik iş bedeli için mahsup itirazında bulunabilmesi,

arsa sahiplerinin 3194 sayılı İmar Kanununun 28/10. madde kapsamında yüklenicinin varsa prim borçlarını ödemek zorunda kalmaksızın iskan belgesi alma haklarının da bulunması gözetildiğinde iskan masrafından doğan eksiklik giderim bedeli ile arsa sahibinin tazminat ödeme borcu arasında oransızlık olduğundan eksik iş bedelini mahsup yoluyla ileri sürmek yerine ödemezlik define dayanarak çok daha fazla olduğu anlaşılan tazminat ödeme borcunu yerine getirilmekten kaçınılmasının hakkın kötüye kullanılması niteliğinde sayılması gerekir.

Öte yandan eksik iş bedeli depo ettirilmek suretiyle birlikte ifa kuralı gereğince karar verilebileceği de gözetildiğinde hakkın kötüye kullanılmasının varlığı çok daha açık hale gelmektedir.

Bu durumda taşınmazın iskana elverişli olup olmadığı ve iskan masraflarının ne olduğu belediyeden sorulup gerekirse bilirkişi raporu alınması, sonucuna göre iskan masrafları depo ettirilerek birlikte ifa kuralı geriğince karar verilmesinin mümkün olduğu gözetilerek inceleme yapılıp karar verilmesi gerekirken, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olan ödemezlik define itibar olunarak asıl davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle asıl dava yönünden hükmün bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan onama yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.