Yargıtay 6. Hukuk Dairesi E.2023/4327 K.2024/3034

5- ... 6- ... 7- ... vekilleri Avukat ...

DAVALI-KARŞI DOSYADA

BİRLEŞEN 2010/406 ESAS SAYILI DOSYADA

DAVACILAR

1- ... 2- ... vekilleri Avukat ...

DAVA TARİHİ : 18.06.2009

HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul

1- Mahkemece, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemli asıl ve birleşen dosyada davalı yüklenicinin davacı arsa maliklerine karşı yükümlülüklerini yerine getirmediği gerekçesiyle asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne, fazla iş bedelinin tahsili istemli karşı davada ise, davacı yüklenicinin yapmış olduğu ilave işler bakımından davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

2- Mahkeme kararına karşı taraflar vekillerince temyiz yoluna başvurulması üzerine, Yargıtay (kapatılan) 23. Hukuk Dairesi’nin 10.03.2014 tarihli, 2013/6923 Esas ve 2014/1757 Karar sayılı ilâmıyla, mahkeme gerekçesinin yerinde olmadığı, yeniden bilirkişi raporu alınması gerektiği gerekçesiyle söz konusu kararın bozulmasına karar verilmiştir.

3- Mahkemece bozma ilâmına uyularak yapılan yargılama sonucunda, asıl, birleşen ve karşı davanın reddine karar verilmiştir.

4- Mahkeme kararına karşı davacı-karşı dosyada davalılar vekilince temyiz yoluna başvurulması üzerine Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesi’nin 18.06.2018 tarihli, 2018/810 Esas, 2018/2504 Karar sayılı ilâmıyla, mahkemece sözleşme konusu işle ilgili belediye işlem dosyası ve onaylı projeler ile asansörle ilgili proje ve ruhsat getirilip bilirkişi kurulundan asıl ve birleşen dosyada ileri sürülen yüklenicinin yerine getirmediği eksik iş ve imalâtlar bulunup bulunmadığı, bunların nelerden ibaret olduğu ve teslim alma tarihinden itibaren dava açılması için gereken süre sonundaki mahalli piyasa rayiçleriyle giderim bedeli konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınması gerektiği gerekçesiyle kararın bozulmasına ve dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

5- Mahkemece bozma ilâmına uyularak yapılan yargılama sonucunda, düzenlenen bilirkişi raporu hükme esas alınarak, asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne, karşı dava hakkında verilen karar kesinleştiğinden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

6- Mahkeme kararına karşı davalı-birleşen dosyada davalı vekili tarafından süresinde temyiz yoluna başvurulması üzerine Dairemizin 19.10.2021 tarihli, 2021/1022 Esas, 2021/959 Karar sayılı ilâmıyla, mahkeme kararının onanmasına karar verilmiş, davalı-birleşen dosyada davalı vekilinin karar düzeltme talebinde bulunması üzerine bu kez Dairemizin 28.12.2022 tarihli, 2022/2616 Esas, 2022/6161 Karar sayılı kararı ile, davalı-birleşen dosyada davalı vekilinin süresi içerisinde ileri sürdüğü zamanaşımı def’i değerlendirilerek asıl ve birleşen davada karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin onama ilamının kaldırılarak mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

7- Mahkmece bozma ilâmına uyularak yapılan yargılama sonucunda; ıslah tarihi itibariyle zamanaşımı süresinin dolduğu gerekçesiyle, asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne, karşı dava hakkında verilen karar kesinleştiğinden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

8- Mahkeme kararına karşı davacılar-karşı dosyada davalılar vekilince temyiz yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Kamu düzenine aykırılık halleri ile uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olduğu, kararın dayandığı gerektirici sebepler ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşıldığından davacılar-karşı dosyada davalılar vekilinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

- MUHALEFET ŞERHİ -

Değerli çoğunlukla aramızdaki uyuşmazlık konusu; inşaat sözleşmesinden kaynaklı fazlaya ilişkin hakları saklı tutulmak kaydıyla açılan iş bedelinin tahsiline yönelik davada, ıslah edilen kısım bakımından zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmeyeceğine ilişkindir.

Öncelikle çözümlenmesi gereken birinci usulü husus, bozmaya uyulmakla usulü kazanılmış hak oluşup oluşmayacağı konusudur.

Bilindiği üzere usulü kazanılmış hak müessesesi, yasayla düzenlenmemiş, Yargı uygulamalarıyla yerleşmiştir. Bu yerleşik uygulamadan sonra 6100 sayılı HMK'nın 373/6. maddesi ile “Davanın esastan reddi veya kabulünü içeren bozmaya uyularak tesis olunan kararın önceki bozmayı ortadan kaldıracak şekilde yeniden bozulması üzerine alt mahkemece verilen kararın temyiz incelemesi, her halde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılır.” Şeklinde düzenlenmiştir. Yasa Koyucunun abesle iştigal etmeyeceği malumdur. Eğer bozmaya uyulmakla verilen karar bakımından usulü kazanılmış hak olsaydı, Yasa Koyucunun “bozmaya uyulmakla artık başka bir karar verilemez” şeklinde düzenleme yapması gerekirdi.

Diğer yandan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir çok kararında ön sorun olarak bu hususu değerlendirmiş, 2021/843 Esas, 2022/80 Karar sayılı kararında “21. öte yandan 17.04.2013 tarihli ve 6460 sayılı Kanun ile HUMK’un 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki 429. maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen hüküm ile Yargıtay Dairesinin iki bozma kararı arasındaki çelişkinin giderilmesi için temyiz inceleme yetkisi Hukuk Genel Kurulu'na verilmiştir.

Böylelikle Yargıtay Dairesinin birbiriyle çelişen kararlarının Hukuk Genel Kurulu'nda incelenerek giderilmesi amaçlanmıştır. Bu düzenleme birinci veya ikinci bozma kararı lehine bir doğruluk veya kesinlik karinesi ihdas etmemekte olup, düzenleme ile somut olay ekseninde iki zıt bozma kararından hangisinin uygun olduğuna yahut bunların dışında başka bir çözüm seçeneğinin bulunup bulunmadığına üçüncü defa Özel Daire değil de Yargıtay Hukuk Genel Kurulu karar verebilecektir.

Bu düzenleme, üçüncü kararların türlerine bakılmaksızın temyizen incelenmesi yönünden direnme kararlarındaki rejimi bu kararlara da bir tür teşmil etmektedir. Bu itibarla HUMK’un 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun ile değiştirilmeden önceki 429. maddesinin dördüncü fıkrası olarak eklenen hüküm de esasında usulî müktesep hakkın istisnalarından birini oluşturmaktadır.

22. Nitekim aynı ilkelere Hukuk Genel Kurulu'nun 08.04.2021 tarihli ve 2017/1-2620 E., 2021/445 K.; Hukuk Genel Kurulu'nun 18.03.2021 tarihli ve 2017/(13)3-704 E., 2021/303 K.; Hukuk Genel Kurulunun 25.11.2020 tarihli ve 2017/11-2474 E., 2020/944 K.; Hukuk Genel Kurulu'nun 13.10.2020 tarihli ve 2017/15-430 E., 2020/744 K. sayılı kararlarında da değinilmiştir” diyerek bozmaya uymakla usulü kazanılmış hak oluşmayacağı sonucuna varmıştır.

Bozma ilamına uymanın usulü kazanılmış hak oluşturmayacağını belirledikten sonra işin esasına gelince;

Dava açılmasının sonuçlarından en önemlisi; dava açılmasıyla birlikte zamanaşımının kesilmesidir (TBK m. 154/I-b. 2, TMK m. 714, 777/3). Kısmi veya belirsiz alacak şeklinde açılan bir davada; davacının gerçekte, biri fazlaya ilişkin hakkı saklı tutularak istediği bir miktar alacak, diğeri ise asıl alacak miktarının tespit edilmesi olmak üzere iki talebi söz konusudur. Dolayısıyla, bir davanın açılması ile birlikte bu taleplerin tümü açısından zamanaşımı kesilmiş olmaktadır.

Bununla birlikte; uyuşmazlığın ıslah hukuki müessesesi ile doğrudan ilgili olması nedeniyle, Yargıtay’ın ıslahla ilgili uygulamalarına göre, alacağın ıslah edilen kısmı bakımından zamanaşımı sorununun geçmişte ne şekilde çözülmeye çalışıldığına, uygulamanın hangi aşamalardan geçtiğine değinmekte yarar vardır.

Bilindiği üzere, yürürlükten kaldırılan 1086 sayılı HUMK’un 87. maddesinde; “... Müddei ıslah suretiyle müddeabihi tezyit edemez” hükmü yer almaktaydı. Bu yasaklama nedeniyle fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmak kaydıyla açılan davanın yargılaması sırasında davacının tazminat veya alacak tutarının belirlenmesi halinde ancak ek dava açılmak suretiyle alacağın fazla olan kısmı istenebilmekteydi.

Böyle bir durumda, doğal olarak ek dava ile talep edilen kısmın zamanaşımına uğraması ve zamanaşımı def’i ile karşılaşılması hâlinde, ek davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmekteydi. Bu düzenleme Anayasa Mahkemesinin 20.07.1999 tarihli, 1999/1 Esas, 1999/33 Karar sayılı kararıyla iptal edildi. İptalden sonra ek dava yerine kısmi ıslah suretiyle müddeabih artırılarak uygulamaya devam edildi.

Ne var ki, ıslah ile arttırılan kısım bakımından sanki ortada bir ek dava varmış gibi zamanaşımı yönünden de iptal öncesi eski uygulamaya devam edilmiştir. Diğer bir anlatımla, “maddi tazminat isteğinin ıslah yolu ile artırılması yeni bir dava niteliğinde” kabul edilerek bu kez zamanaşımına ilişkin süreler yönünden ıslah tarihi esas alınmıştır (Örneğin. Y.

4. H.D.’nin, 09.10.2008 tarih, E: 2008/1009-K: 2008/11376, 14/12/2009 tarih, E: 2009/2469-K: 2009/14096 ve 07.03.2011 tarih, E: 2010/3617-K: 2011/2427 ... sayılı kararları).

Yargıtay’ca önceki uygulamaya devam edilmekle birlikte; bir süre, önceki uygulamalardan vazgeçildiği, alacağın ıslah ile artırılması işleminin yeni bir dava niteliğinde olmadığı görüşü doğrultusunda, ıslah edilen kısım bakımından da asıl dava tarihi itibariyle zamanaşımının kesildiği kabul edilerek zamanaşımı savunmalarının (zamanaşımı def’ileri) ret edilmesi gerektiği yönünde kararlar verilmiştir (Örneğin.

Yargıtay 4. H.D.’nin, 13.5.2015 tarihli, 2014/8157 Esas, 2015/6129 Karar, 26.1.2015 tarihli, 2014/3804 Esas, 2015/896 Karar, 16.12.2014 tarihli, 2014/5780 Esas, 2014/17282 Karar, 15.12.2014 tarihli, 2014/2324 Esas, 2014/17159 Karar, 6.11.2014 tarihli, 2013/18979 Esas, 2014/14634 Karar, 9.4.2013 tarihli, 2013/2846 Esas, 2013/6598 Karar, 3.4.2012 tarihli, 2011/2245 Esas, 2012/5545 Karar, 28.3.2012 tarihli, 2011/1872 Esas, 2012/5105 Karar, 29.2.2012 tarihli, 2010/14910 Esas, 2012/3119 Karar, 7.12.2011 tarihli, 2011/13864 Esas, 2011/13114 Karar, v.b ... sayılı kararları).

Ancak, hemen belirtmek gerekir ki daha sonra, “alacağın ıslah ile arttırılması işleminin yeni bir dava niteliğinde” olmadığına ilişkin görüşten vazgeçilip tekrar eski uygulamaya dönülerek alacağın ıslahla artırılan kısmı açısından zamanaşımının işlediği benimsemiştir (Örneğin. Y. 4. H.D.’nin, 13.06.2016, E: 2016/3774-K: 2016/7793 ve 14/06/2016 tarih, E: 2015/11319-K: 2016/7830 ... sayılı kararları).

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu uygulamasına gelindiğinde; bir çok kararda tam ıslah için, ilk dava açılmakla alacağın tamamı bakımından zamanaşımının kesildiği kabul edilirken aynı kararda kısmi ıslah bakımından zamanaşımının işlemeye devam edeceği belirtilmiştir (Örneğin, 16.3.2016 tarih, E: 2014/4-896 E-K: 2016/332 K). Şüphesiz bu apaçık bir çelişkidir.

Görüldüğü üzere; ıslahla alacağın miktarının artırılmasına ilişkin konularda, Yargıtay’ca farklı uygulamalara gidildiği anlaşılmaktadır.

Islah ile ilgili uygulamalardan kısaca söz ettikten sonra, bu konuya ışık tutacağına ve uygulamaya yeni bir bakış açısı getirip yeni bir yön vereceğine inandığım, 24.05.2019 tarihli, 2017/8 Esas- 2019/3 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’na (YİBK) değinmekte yarar vardır.

Davacının, dava dilekçesinde faiz talep etmekle birlikte, ıslah dilekçesinde faiz istememesi nedeniyle ıslah edilen kısım için de faize hükmedilip hükmedilemeyeceği içtihadı birleştirmeye konu olmuş; sonuçta, “...

Bir miktar para alacağının faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesinin talep edildiği kısmî davada, dava konusu miktarın kısmî ıslahla faiz talebi belirtilmeksizin arttırılması hâlinde, arttırılan miktar bakımından dava dilekçesindeki faiz talebine bağlı olarak faize hükmedilecektir.”şeklinde içtihatların birleştirilmesine karar verilmiştir.

Faizle ilgili olan bu karar, zamanaşımı konusuyla doğrudan ilgili değilse de, içtihadı birleştirme kararları; konularıyla sınırlı, sonuçlarıyla bağlayıcı, kararda belirtilen gerekçeleriyle yol gösterici nitelik taşırlar.

Bu YİBK’nda açıkça; ıslahın yeni bir dava olmadığı, dava dilekçesinde bir miktar para alacağının faiziyle birlikte istenmesi hâlinde, ıslah dilekçesinde faize yer verilmemiş olsa bile ıslahla artırılan alacak miktarı yönünde de faize hükmedileceği kararlaştırılmıştır.

Diğer yandan, ıslah edilen kısım bakımından zamanaşımı meselesi Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru konusu olmuş, Mahkeme, kararlarında istikrarlı bir şekilde; “... Yukarıda yer verilen tespitler ışığında başvuruya konu olay değerlendirildiğinde başvurucunun ıslaha konu dava değerinin artırılan kısmı yönünden davanın zamanaşımından reddedilmesine ilişkin uygulamanın başvurucuya şahsi olarak aşırı bir külfet yüklediği, başvurucunun katlanmak zorunda kaldığı külfetin hedeflenen meşru amaçla karşılaştırıldığında orantısız olduğu, dolayısıyla müdahalenin ölçülü olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

... Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir” şeklinde kararlar vermiştir (12.07.2023 tarih, 2019/37411 Bir. Başvuru ve 23.3.2023 tarih, 2019/430 Bir. Başvuru).

Anayasa Mahkemesi yine 27.11.2019 tarih, 2016/9312 Bir. Başvuru kararında da açıkça; “... Somut olayda destekten yoksun kalma tazminatının ıslahla artırılan kısmının dava zamanaşımı gerekçesiyle reddedilmesinin başvurucunun mahkemeye erişim hakkına yönelik bir müdahale teşkil ettiği açıktır.” demek suretiyle hak ihlali kararı vermiştir.

Bu konu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne (AİHM) de taşınmış, Mahkeme, özetle ; ek dava yoluyla ilk talebini arttırma hakkının olayın koşulları altında etkisiz bırakıldığını ve davacının bütün zararı bakımından tazminat talep edemediğini belirterek Sözleşmenin

6/1. maddesi gereği mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. (Doğu/TÜRKİYE . B. Baş.v. no:16312/10, 27.2021trh.)

Adalete erişim hakkı en temel haklardandır. Temel hak ve hürriyetler ancak yasayla kısıtlanabilir.

Fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak süresinde dava konusu edilen ve yargılamanın devamında alacak miktarının ıslahla artırılan kısmı için zamanaşımının geçtiğine yönelik bir yasal düzenleme de yoktur. TBK 154/2 maddesi gereği dava açılmakla zamanaşımının kesileceği hüküm altına alınmıştır. Yukarıda bahsedilen İçtihadı Birleştirme Kararında da alacak miktarının artırılmasıyla ilgili kısmi ıslahın yeni bir dava olmadığı açıkça belirtilmiş olmasına göre artık ıslahla artırılan alacak miktarı için dava açılmakla birlikte zamanaşımının kesilmediğinden bahsedilemez. Bir başka ifadeyle fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması halinde tüm alacak (tazminat) bakımından zamanaşımı kesilmiştir.

Ayrıca ıslahın; “... Tarafların yaptıkları usul işlemlerinde düşebilecekleri yanlışlıkları düzeltmeye, bırakabilecekleri eksiklikleri tamamlamaya ve böylece adaletli karar verebilmesini sağlamaya yönelik bir yol” (Prof. Dr. Ejder Yılmaz, Islah, genişletilmiş 5. baskı, s. 48). olduğunu da unutmamak gerekir.

Yukarıda yapılan açıklamalar, Yargıtay, Anayasa Mahkemesi ve AİHM kararları, ilgili mevzuat, ıslahın tanımına ilişkin akademik görüş hep birlikte değerlendirildiğinde aşağıdaki sonuçlara ulaşmak mümkündür.

1. Başlangıçta ıslah ile dava konusunun (müddeabihin) artırılması mümkün değilken, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ile mümkün hale gelmiştir.

2. Islah, yeni veya ek bir dava değil, usulü bir hatanın düzeltilmesi veya eksikliğin tamamlanmasıdır.

3. Islah ile arttırılan kısmın bir ek dava olmadığı YİBK ile kabul edilmiştir.

4. Islah edilen kısım bakımından zamanaşımının devam edeceğine ilişkin yasal bir düzenleme yoktur.

5. Tam ıslah yapılması halinde, yeni davanın zamanaşımına uğramayacağı kabul edilmişken, kısmi ıslahta zamanaşımının kabul edilmesi, izahı güç, çelişkili bir durumdur.

6. Islah edilen kısma ilişkin talebin zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle reddedilmesi, başta Anayasa’nın 36. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1.maddesinde belirtilen hak arama hürriyetini engellemekte, sonuçta hak ihlalleri doğurmaktadır. Uygulamanın bu şekilde devam etmesi hâlinde de yeni hak ihlallerinin doğması kaçınılmaz olacaktır.

Yukarıda açıklanan sebeplerle; kısmi ıslahın, ıslah edilen miktar bakımından yeni bir dava olmadığı dikkate alınarak asıl davanın açılmasıyla zamanaşımının tüm alacak (tazminat) bakımından kesildiğinin kabul edilmesi gerekir. Bu gerekçeyle kararın bozulması düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum.