Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2007/10087 K.2010/6022

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1-Şikayet üzerine sanığın işyerinde arama tutanağında belirtilen, şikayetçi Sony firmasının hak sahibi olduğu eserin izinsiz çoğaltılmış nüshalarının ticari amaçla bulundurulurken ele geçirildiği fiilinin 5846 sayılı yasanın ek 10.maddesi kapsamında bulunmadığı gözetilip atılı suçtan cezalandırılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi,

2-Kabul ve uygulamaya göre de;

5326 sayılı Kabahatler Kanununun 24.maddesinde "Kovuşturma konusu fiilin kabahat oluşturduğunun anlaşılması halinde mahkeme tarafından idari yaptırım kararı verilir" kuralı getirilmiş olup, bu yasal düzenleme karşısında idari yaptırım konusunda mahkemece karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,

Yasaya aykırı, katılanlar vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 24.02.2010 günü oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanığın işyerinde yapılan arama sonucunda dava konusu yapılan izinsiz çoğaltılmış eser nüshaları ele geçmiş olup, bunun üzerine sanık hakkında dava açılmıştır.

Anayasanın 38.maddesine 03.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunla eklenen 5.fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez" hükmünü içermektedir.

Olay tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 97.maddesine göre "Aramaya karar vermek salahiyeti hakimindir. Ancak tehirinde mazarrat umulan hallerde Cumhuriyet Savcıları ve Savcıların muavini sıfatıyla emirlerini icraya memur olan zabıta memurları arama yapabilirler."

Soruşturma ve kovuşturma işlemleri, gerçekleştirildiği tarihte yürürlükte bulunan usul kurallarına uygun olmalıdır. Bu bakımdan, somut olaydaki aramanın hukuka uygun olup olmadığı hususu, işlemin gerçekleştirildiği tarihte yürürlükte bulunan hükümler gözetilmek suretiyle saptanmalıdır.

Aynı maddenin 2. ve 3.fıkrasında;

"Hakim veya Cumhuriyet Savcısı hazır olmaksızın süknada veya iş görmeğe mahsus mahaller ile kapalı yerlerde aramada bulunabilmek için o mahal ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur.

Yukarıdaki fıkrada gösterilen takayyüt 96 ncı maddenin ikinci fıkrasında yazılı mahallere şamil değildir" hükmü, anılan Yasanın 254.maddesine 3842 sayılı Kanunla eklenen 2.fıkrasında ise "Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz." amir hükmü mevcuttur.

Aramanın yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 97.maddesinin ikinci fıkrası uyarınca arama sırasında hakim veya Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın süknada veya iş görmeğe mahsus mahaller ile kapalı yerlerde aramada bulunabilmek için o mahal ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur.

Dava konusu olayda arama kararı mahkeme tarafından verilmiş olup, sanığın işyerinde iki polis memuru tarafından sanık, şikayetçi şirket yetkilisi ve şikayetçi vekili Av.... hazır bulunduğu halde arama yapılmıştır. Arama sırasında o mahal ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmamıştır.

Görüldüğü gibi, arama işleminin yapıldığı sırada o mahal ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmamış ve ayrıca arama sırasında hazır bulundurulmaması gereken şikayetçi vekili de arama işlemine katılmış, böylece usul ve yasasına aykırı biçimde arama yapılmış, yasal olmayan ve hukuka aykırı yöntemle delil elde edilmiştir. Hukuka aykırı yöntemle elde edilen delil de sanık aleyhine kullanılamayacaktır. Bu usulsüz arama sonucu elde edilen delil karşısında sanığın beyanı ise geçersizdir.

Aynı şekilde Çınar'ın "...bunun anlamı hiçbir biçimde hukuka aykırı kanıtın hükme etki edemeyeceği, yok sayılacağıdır. Hukuka aykırı kanıtların dolaylı ya da bir başka deyişle uzak etkisi de kabul edilemez. Yani zehirli ağacın meyvesi de zehirli olur. Çünkü CYUY'nın 254/2.maddesi, hukuka aykırı kanıtlar ve bu kanıtlar aracılığıyla elde edilen diğer kanıtlar ayrımı yapmadan hepsini hukuka aykırı kanıtlar kapsamına alarak bunların yargılamada değerlendirilemeyeceğini öngörlümştür." (ÇINAR/A.Rıza; Hukuka Aykırı Kanıtlar, TBB Dergisi, Sayı 55, sh 41 vd.) biçimindeki görüşleri de vardığımız sonucu doğrular niteliktedir.