Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2008/10280 K.2011/19901

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Katılan vekili temyiz isteminden vazgeçtiğinden sanıklar ... ve ... müdfaiinin temizine göre yapılan incelemede;

Mülga 1918 sayılı Kaçakçılık Kanununun 45.maddesi uyarınca teşebbüs aşamasında kalan suçlar tamamlanmış gibi cezalandırılacağını kabul etmekte ise de, hükmün kesinleşmesinden sonra yürürlüğe giren 4926 ve 5607 sayılı kanunlarda böyle bir hüküm bulunmadığından, teşebbüs aşamasında kalan suçlar yönünden verilen cezalardan teşebbüs nedeniyle indirim yapılması mümkün görülmektedir.

Dava konusu olan ve 1918 sayılı yasa uyarınca verilip kesinleşen hükmün dayanağını oluşturan olayda, ihraç edilmek üzere İstanbul'dan Kapıkule sınır kapısına gelen TIR aracında gümrük çıkış beyannamesinde deri ayakkabı olarak gösterilen eşyanın ihbar üzerine yapılan kontrolü sonucunda, ağırlıklı bölümün miktar, cins ve kıymetinin gerçeğe aykırı beyan edildiği anlaşılmıştır. Bu fiil hem 4926 sayılı hem de 5607 sayılı yasada suç olarak düzenlenmiştir. Gümrük çıkış beyannamesinin tesciliyle icra hareketleri başlamış ancak; eylemin ihracat gerçekleşmeden ortaya çıkartılarak mallara el konulması nedeniyle tamamlanamayan suç, teşebbüs aşamasında kalmıştır.

Bu nedenle, lehe olan 4926 sayılı yasa uyarınca verilen cezadan teşebbüs nedeniyle Türk Ceza Kanunu hükümleri uyarınca indirim yapılması gerektiği gözetilmeden, tamamlanmış suç olarak kabul edilmesi sonucu yazılı şekilde fazla cezaya hükmedilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 19.10.2011 günü oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Yurtdışına ihraç edilmek üzere gümrüğe getirilen eşyanın yapılan muayenesinde cins, miktar ve özellikleri yönünden beyana aykırılıklar tesbit edilerek sanıklar haklarında kamu davası açılmış olup, teşebbüs aşamasında kalan bu eylem 1918 sayılı yasanın 45.maddesinde suç olarak tanımlanmıştır.

Suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 4926 sayılı yasanın 3/ı maddesinde atılı eylemin unsurları;

1-İhraç eşyasının yapılan beyan ve eki belgelere göre miktarı veya cinsinde yüzde ondan fazla farklılık çıkması.

2-İhraç eşyası için gerçeğe aykırı belge ibrazı suretiyle ihracat vergilerini ödememek veya eksik ödemek veya Devletçe uygulanan teşvik veya sübvansiyonlardan veya parasal iadelerden yararlanmak şeklinde haksız menfaat temin etmek.

3-İhracı lisansa, şarta, izne, kısıntıya veya belli kuruluşların vereceği uygunluk veya yeterlilik belgesine tabi olan eşyayı, belirlenen kayıt ve koşullara uymaksızın veya gerçeğe aykırı her türlü beyanname ve belge ibrazı ile gümrüğü yanıltarak işlemini yaptırmak suretiyle ihraç etmek. Şeklinde düzenlenmiştir.

4926 sayılı yasanın bazı maddelerinde eylemin teşebbüs halinde kalması da suç olarak düzenlenmesine karşın, 3/ı maddesinde teşebbüs suç olarak tanımlanmamış ve eyleme uygulanabilecek ikinci bentte suçun maddi unsuru haksız menfaat temin etmek olarak kabul edilmiştir.

Nitekim madde gerekçesinde de "(2) numaralı alt bendinde gerçeğe aykırı belge ile ihracat vergilerinden kaçınmak veya Devletçe uygulanan teşvik ve sübvansiyonlardan veya parasal iadelerden yararlanmak şeklinde haksız menfaat temin etmek fiili suçun maddi unsuru olarak kabul edilmiştir. Burada teşebbüs suç olarak değerlendirilmemiştir. Bu alt bentte belirtilen menfaatlerin temin edilmesi suç sayılmıştır.

Diğer bir ifade ile menfaat temin edilmediği veya gerçeğe aykırı belge ibraz edilmeyip menfaat temin edilmediği sürece fiilin bu alt bent kapsamında değil, üçüncü alt bendi kapsamında değerlendirilmesi gerekecektir. Bu alt bentte suçun maddi unsuru gerçeğe aykırı belge ile işlem yapmak ve menfaat temin etmektir." Şeklinde açıklama yapılmıştır.

Yargıtay onursal üyesi Metin Ertuğrul'un Seçkin yayınlarından çıkan 2004 yılında basımı 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu isimli eserinde (53.sahife) bu suçlarda teşebbüs ve zoralımın mümkün olmadığını açıklamaktadır.

4926 sayılı yasayı yürürlükten kaldıran 5607 sayılı yasanın 3/14 madde fıkrasında ise "İhracat gerçekleşmediği halde gerçekleşmiş gibi göstermek ya da gerçekleştirilen ihracata konu malın cins, miktar, evsaf veya fiyatını değişik göstererek ilgili kanun hükümlerine göre teşvik, sübvansiyon veya parasal iadelerden yararlanmak suretiyle haksız çıkar sağlayan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Beyanname ve eki belgelerde gösterilen ile gerçekte ihraç edilen eşya arasında yüzde onu aşmayan bir fark bulunması halinde, sadece 27/10/1999 tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu hükümlerine göre işlem yapılır." Düzenlemesi getirilmiştir.

5607 sayılı yasada suçun unsurları 4926 sayılı yasaya göre farklı olarak düzenlenmekle birlikte, suçun maddi unsuru yine haksız çıkar sağlama olarak kabul edilmiştir.

Bu fıkraya nazaran suça teşebbüs mümkün olmakla birlikte, suçun maddi unsuru menfaat temin etmek olduğundan, sadece belirtilen türden bir ihracatın yapılması tek başına bu suçu oluşturmayacaktır.

Bu durumda;

Gerek 4926, gerekse 5607 sayılı yasalardaki düzenlemelere göre sadece ihracatı yapmak suç oluşturmayacaktır. Suçun unsuru menfaatin temin edilmiş olmasıdır. 4926 sayılı Yasanın gerekçesinde bu suça teşebbüsün mümkün olmayacağı belirtilmiş, yasa maddeleri düzenlenirken de teşebbüsünde suç sayıldığı haller ilgili maddede gösterilmiştir.

Bir an için bu düzenlemelere karşın teşebbüsün her iki yasaya göre mümkün olduğu düşünülse dahi bu suça teşebbüs, ancak menfaatin temini için icrai hareketlere başlanması ile oluşur. Buradaki icrai hareketler ise, ihracatı yapan kimsenin vergi iadesi almak üzere vergi dairesine başvurması, teşvik belgesini kapatmak için ilgili daireye gerekli belgeler sunması gibi vesair eylemlerle oluşabilecektir.

İhracat yapan kişi korkarak veya başka içsel sebeplerle vergi iadesi almak, sübvansiyondan yararlanmak ya da teşvik belgesini kapatmak için herhangi bir eylemde bulunmaz ise bu suça teşebbüs oluşmayacaktır. Menfaati temin ederse suç tamamlanacaktır.(Doktrinde benzer görüş için Kaptan Kılıç, Gümrük Kontrolleri Derneği Nisan 2007 baskı, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu sahife 230-231)

Açıklamalar ışığında somut olaya gelindiğinde;

Sanıklara atılı eylemin teşebbüs aşamasında kalması ve tüm dosya içeriğine göre haksız temin edilen bir menfaat bulunmaması karşısında sanıklara atılı suç unsurlarının oluşmadığı düşüncesiyle, sayın çoğunluğun aksi yönde oluşan kararına katılmıyoruz.