Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2008/10518 K.2010/16732

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1- Sanığın dosyada mevcut adli sicil kaydında yer alan kasıtlı suçtan mahkumiyetinin bu suçun işlenmesinden sonra 20.03.2007 tarihinde kesinleştiği, ikinci kayıt ise hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar olup 5560 sayılı yasa ile eklenen CMK.nun 231/5.maddesine göre "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını" ifade eder. Suç tarihi 19.12.2006 olup aynı tarihte yürürlüğe giren 5560 sayılı yasa ile değişik CMK'nun 231/6.maddesinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması,

b) Sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları gözönünde bulundurularak, yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

koşullarının öngörülmesi karşısında; yasada belirtilen unsurların irdelenip tartışılması suretiyle, hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı konusunun taktir edilmesi gerekirken, “suç tarihi ve geçmiş hali gözetilerek yasal unsurların oluşmadığı” gerekçesiyle ve suç tarihinde yürürlükte bulunmayan 5395 sayılı Kanunun 23. maddesi dayanak gösterilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

2- Dava konusu bandrolsüz CD’lerin 5237 sayılı yasanın 54. maddesi gereğince müsaderesi yerine yazılı şekilde uygulanma olanağı bulunmayan 5846 sayılı yasanın 81/6. maddesi uyarınca imhasına karar verilmesi, yasaya aykırı,

3- 5846 sayılı yasanın 08.02.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı yasanın 143.maddesi ile değişik 81/4.maddesinde "Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticari amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve

beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır." Aynı maddenin içtimayı düzenleyen 13.fıkrasında yer alan "Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71 inci maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi halinde, fail hakkında sadece 71 inci maddeye göre cezaya hükmolunur.

Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır." hükmü mevcut olup, dava konusu eserler üzerinde 5846 sayılı yasanın değişik 75/2.maddesi uyarınca hak sahibi olanlara haber verilmesi zorunluluğu gözetilerek; lehe yasanın belirlenmesi bakımından 5846 sayılı yasanın hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı yasa ile değişik 81.maddesinin 9.fıkrasının 1/b alt bendi, 81/9-3 bendi ile hükümden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı yasa ile değişik 81/4, 81/9, 81/13 maddeleri ve aynı yasanın 71/1.madde hükümleri karşılaştırılıp,

5560 sayılı yasa ile değişik TCK’nun 61. maddesinin son fıkrası da gözetilerek sonucuna göre uygulama yapılmasında zorunluluk bulunması,