Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2008/9462 K.2011/4611

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA, 25.04.2011 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. (Muhalif)

KARŞI OY

Banka zimmet suçu ile Türk Ceza Kanununda zimmet suçu farklı düzenlenmiştir. Banka zimmet suçunda muhakemenin ön koşulu BDDK veya Fon'un başvurusuna bağlı olduğu halde genel zimmet suçunda herhangi bir kurumun başvurusu aranmamaktadır.

Suç tarihinde yürürlükte olan 4389 sayılı yasa ve şu anda yürürlükte olan 5411 sayılı bankalar yasasında yer alan "ilgili kuruluşların dava hakkı ile 1412 sayılı yasa hükümleri saklıdır" tabiri ile başvuru tabiri farklı anlamlar taşımaktadır. Başvuru banka zimmet suçunda bir ön şart olduğundan daha sonra vazgeçme mümkün değildir. Ancak dava haklarından her zaman vazgeçilebilir. Somut olayımızda kurumun başvurusu yoktur.

Bankalar kanununun amacı 1.madde de açıklanmış olup tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerini korumaktır. Amaç mudilerin menfaatini korumak olup bu nedenle de 4389 sayılı yasanın 24.maddesi ve 5411 sayılı yasanın 162.maddesi düzenlenirken kurum ve fonun başvurusu ile kuruluşun dava hakkı ile CMK hükümlerinin saklı tutulması farklı fıkralarda düzenlenmiştir. Kanun koyucusunun amacı davadan vazgeçme ile düşme kararı verilemeyeceği yönünde olsaydı düzenlemeyi aynı fıkrada yapar, kuruluş içinde başvurma şartını öngörürdü.

Yasada dava haklarının saklı tutulması yanında CMK hükümleri dolayısıyla da şikayetten vazgeçme hakkı da saklı tutulmuştur. 4491 sayılı yasa ile değişiklik yapılan 4389 sayılı yasanın 12.maddesinin gerekçesinde de "Kurumun şikayetine bağlı kalmaksızın personeli ve ilgililer hakkında bankaların şikayet hakkını kullanabilmesine olanak tanınmıştır." denilmektedir.

Bu hakkın şikayet hakkı olduğu C.G.K.nun 17.09.2002 gün ve 204/309 sayılı oybirliği ile verdiği kararında açıkça vurgulanmış olup CMK'na göre şikayete tabi bir suçunda vazgeçme ile düşeceği izahtan varestedir.

Banka şikayet yolu ile zararını ödetmiş ve herhangi bir zararı kalmadığı içinde 4389 sayılı yasanın 1.maddesinde belirtildiği üzere mudinin menfaatini korunması sağlanmış ve amaç gerçekleşmiş, zarar görende 20.06.2007 günlü dilekçe ile şikayetinden vazgeçmiş olup bu nedenle davanın düşmesine karar verilmelidir.

Kabule göre de;

2-5411 sayılı yasanın 160/4.fıkrasına göre soruşturma başlamadan önce aynen iade ya da zararın tamamının tazmin edilmesi halinde verilecek ceza 2/3 oranında indirilir hükmü getirilmiştir. Bu hüküm suç tarihinde yürürlükte olan 4389 sayılı yasada yoktur. Zararın tamamının ödendiği 14.02.2002 tarihinde bu yasa olsaydı sanığın 2/3 indirimden yararlanmak için zararı soruşturmadan önce ödeme ihtimali %1 de olsa vardır. Dolayısıyla bu husus şüpheli kalmaktadır.

Şüphe ise daima sanık lehine yorumlanır. Nitekim 09.11.2010 gün ve 190/219 sayılı Ceza Genel Kurul Kararı da bu hususu vurgulamıştır. Geçmişte 6136 sayılı yasa ile ilgili olarak silahların teslimi halinde cezadan muafiyet düzenlemesi getirildiğinde dahi Yargıtay bu yasadan önce silah bulundurmaktan yargılananları dahi teslim edebilecekleri ihtimaline binaen aynı mantıkla beraatlerine karar vermek gerektiğine hükmetmiştir.

İzah edilen nedenlerle çoğunluğun onama kararına katılmıyorum.