Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2009/15474 K.2012/5803

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; Katılan vekili, 13/08/2008 havale tarihli dilekçesiyle temyizden vazgeçtiğinden sanık ... ve sanık ... müdafiinin temyizi üzerine yapılan incelemede; Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre sanık ... ve sanık ... müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA, 22/03/2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. Muhalif Üye

KARŞI OY

Sanığın, kaçakçılık suçundan 5607 sayılı Yasanın 3/5 maddesi uyarınca mahkumiyetine, kaçak eşyanın müsaderesine hükmedildiği, ancak kaçakçılık suçlarının devletin ekonomik varlığına karşı işlenen suçlardan olduğu, gümrük vergileri ödenmeden yurda sokulan eşyanın her el değiştirdiğinde vergisiz işlem yapılması sebebiyle kamunun zarara uğradığı, bu zararın tam olarak tespit edilemediği kabul edildiği belitilerek, kamunun uğradığı zararı aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilme şartı gerçekleşmediğinden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

Bir kaçakçılık davasıyla ilgili olarak,Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.06.2011 gün ve 2011/7-135 E, 2011/140 karar sayılı oy birliği ile alınan kararında. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarından biriside mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesidir. Zararın belirlenmesinde hakim, kanaat verici basit bir araştırma yapmalı, hukuk hakimi gibi gerçek zararı tam anlamıyla tespite çalışmamalıdır.

Bazı olaylarda zararın miktarı herkes tarafından kolaylıkla belirlenebilmesi olanaklı ise de, bazı olaylarda zararın belirlenmesi teknik bilgi gerektirdiğinden, ancak konunun uzmanı bilirkişiler aracılığıyla belirlenebilmektedir.

Bu gibi durumlarda zararın miktarı hakim tarafından belirlenemiyorsa bilirkişi incelemesi yaptırılmalı ve sanıktan belirlenen bu miktar zararı giderip gidermeyeceği açıkça sorulduktan sonra sonucuna göre hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı tartışılmalıdır.

Suça konu eşyaların teknik bir konu olan ve yıllara göre değişkenlik arzeden gümrüklenmiş değerlerini basit bir araştırmayla öğrenmesinin olanaklı olmadığı gözetilerek, mahkemece sanığa bildirilmesi ve sonucuna göre hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına karar verilmesi gerekmektedir. Denilmektedir.

Genel Kurulca belirlenen ilkeler doğrultusunda somut olay incelendiğinde; bu tür suçlar nedeniyle kamunun uğradığı zarar, Dairenin kabulüne göre gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergilerden ibarettir. Bu vergilerin miktarının ne olduğu dosyada hiç bir surette belli edilmemiştir. Suçun tarafı olan Gümrük idaresince dahi bildirilen herhangi bir değer yoktur.

Öncelikle kaçak sigaraların CİF değeri tarafsız bilirkişi aracılığıyla tespitinden sonra gümrük vergileri miktarı Gümrük İdaresine hesaplattırılmalıdır. Bu işlemler yapılmamıştır. Gümrük vergileri ise yıllara ve yüzlerce tarife pozisyonuna göre farklılık göstermektedir. Bu vergilerin miktarının vatandaşlar tarafından bilinmesi mümkün değildir.

Genel Kurul kararında açıkça vurgulandığı gibi teknik bir konu olan vergilerin miktarı bilirkişi aracılığıyla belirlenmeli ve bu miktar sanıklara bildirilmelidir. Zararın neden ibaret olduğunu bilmeyen kimseden bunun giderilmesini beklemek hakkaniyete ve hukuka aykırıdır. Çağdaş devlet vatandaşının bilgisizliğinden yararlanıp onu cezalandıran devlet olamaz.

Bunların yanında, CMK.nun 231 .maddesinin 9.fıkrasının değerlendirilebilmesi için, kamu zararını sanığın derhal giderip gideremeyeceğini hakimin bilmesi ve sonucuna göre, denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri birakılmasına karar verilip verilemeyeceğinin tartışılması gerekmektedir.

Ayrıca, hükmü veren hakim, uğranılan zararın tespitinin mümkün olmadığı gerekçesiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar vermiştir ki, bu halde yukarıda zikredilen genel kurul kararında da açıklandığı üzere, zararın giderilmesi koşulu aranmayacaktır. Gerekçe bu bakımdan da yasaya uygun değildir.

Hakim tarafından dahi tespit edilemeyen zararın miktarını sanığın bilmesi ve gidermesini beklemek herhalde adil bir çözüm olamaz.