Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2009/2155 K.2011/16617

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Sanıkların eyleminin, suç tarihinde yürürlükte bulunan 4926 sayılı yasanın 4/a-2 maddesi kapsamında münferit kaçakçılık suçunu oluşturduğu cihetle, dava konusu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin 3 katı üzerinden ön ödeme ihtaratı yapılıp, sonucuna göre hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, soruşturma aşamasında toplu kaçakçılık kabul edilen eylemleri nedeniyle fazla miktardan yapılan ön ödeme önerisine dayanılarak, ödeme yapmadığından bahisle yazılı şekilde mahkümiyet hükmü tesisi,

Yasaya aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Yasa'nın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 29.09.2011 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

4926 Sayılı Kaçakçılık Kanunu 2.maddesi tanımlar bölümünde teşekkül tarifini yaptığı halde toplu tarifini yapmamıştır. 5.madde son fıkrada ise "Bu kanunun suç saydığı fiillerin iki veya daha fazla kişi tarafından teşekkül oluşturmaksızın toplu olarak işlenmesi durumunda ilgili maddelerdeki cezalar yarısı kadar arttırılarak uygulanır" denmektedir. Burada toplu tabiri 1.fikrada geçen teşekkül tabirinden ayırmak için kullanılmıştır. Asıl amaç iki veya daha fazla kişinin suç işlediğinde ilgili cezaların yarısı kadar arttırılmasıdır. Aksi halde iki kişinin devamlılık arz eden fıilleri de teşekkül sayılamayacaktır.

5271 sayılı yeni CMK 2.madde toplu tarifi yapıyor ise de; madde başlangıcı "Bu kanunun uygulanmasında" diye başlayıp bilahare tanımları yapıp, (k) bendinde "toplu suç" tanımı yaptıktan sonra cümleyi "ifade eder" şeklinde bitirmektedir. Yani Toplu suç tabiri sadece yeni CMK.da geçen yerler için yapılmıştır. Örneğin yeni CMK 91/3.fıkrada görüldüğü üzere toplu suçlarda ayrı bir düzenleme getirmiştir.

31.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5607 sayılı yasanın 4/2.fıkrası ile "üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde toplu suç" oluşacağı, müeyyidesi ise 3.madde de hürriyeti bağlayıcı ceza olarak öngörülmektedir.

4926 sayılı yasanın 5/son fıkrası ise; yukarıda belirtildiği üzere, iki veya daha fazla kişinin kaçakçılık suçu işlemesi halinde 4.madde gereği para cezası olarak düzenlenmiştir, 5607 sayılı yasadaki üç veya daha fazla kişinin toplu suç oluşturacağı hükmünü uygulayamayız.

5607 sayılı yasayı kişi sayısı yönünden lehe kabul edip 4926 sayılı yasa yönünden ceza tayin edilirse karma uygulama yapılmış olur, 4926 sayılı yasaya göre para cezası öngörüldüğünden suçun en az iki kişi tarafından işlenmesi halinde yine toplu suç kabul edip para cezası vermek sanık lehine olacaktır. Zira 5607 sayılı yasada hürriyeti bağlayıcı ceza öngörülmüştür.

03.03.2009 gün 49 sayılı CGKK'da görüşümüzü doğrulamakta olduğundan toplu kaçakçılık en az iki kişi ile bile oluşacağından gümrüklenmiş değerin 4,5 katı üzerinden çıkartılan ön ödeme doğru olup çoğunluk kararına katılmıyorum.