Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2011/2089 K.2012/7255

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Atılı eylem için, suç tarihinde yürürlükte bulunan 4926 sayılı yasanın 4. maddesinde yalnızca tazmini nitelikte para cezası öngörülmekte olup, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5607 sayılı yasanın 3. maddesinde ise hürriyeti bağlayıcı cezaya ilaveten adli gün para cezasının da öngörüldüğü ve her iki yasada öngörülen cezai müeyyidelerin nevinin de farklı olması karşısında, olayda lehe yasa karşılaştırması yapılmasının da hukuken doğru olamayacağı cihetle, 4926 sayılı yasanın para cezası öngörmesi nedeniyle sanık lehine olduğu gözetilmeden, sanık hakkında hürriyeti bağlayıcı ceza öngören 5607 sayılı yasanın tatbiki suretiyle yazılı şekilde hüküm tesisi,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 05.04.2012 günü oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI GÖRÜŞ

765 sayılı TCK.nun 2. maddesinin 2. fıkrası "Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehine olan kanun tatbik ve infaz olunur"5237 sayılı TCK.nun 7. maddesinin 2. fıkrası "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur." hükümlerini taşımaktadırlar.

Gerek 765 sayılı yasanın gerekse 5237 sayılı yasanın yukarıda belirtilen hükümleri uyarınca, suç tarihinde yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren yasadan hangisi sanık lehine ise o yasanın uygulanacağı açık ise de, lehe yasanın belirlenmesi bakımından nasıl bir yöntem izleneceği konusunda yasalarımızda (5252 sayılı yasa dışında) belirli bir düzenleme mevcut değildir.

765 sayılı yasanın uygulandığı dönemde 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı içtihadı Birleştirme Kararıyla sorun çözüme kavuşturulmuştur. Bu karara göre "Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması halinde, her iki yasasının birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı," şeklinde lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem ana hatlarıyla belirlenmiştir.

01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren ve sadece bu tarihten önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak lehe yasanın nasıl tespit edilmesi gerektiğini gösteren 5252 sayılı Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama şekli hakkında Yasanın;

"Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. maddesin de ise;

1-01 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak, Türk Ceza Kanununun lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde, duruşma yapılmaksızın da karar verilebilir.

2-Birinci fıkra hükmü, 01 Haziran 2005 tarihinden önce verilip de Yargıtay tarafından lehe olan hükümlerin uygulanması hususunda değerlendirme yapılması gerektiği gerekçesiyle bozularak mahkemesine gönderilen hükümler hakkında da uygulanır.

3-Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.

4-Kesin hükümle sonuçlanmış olan davalarda, sonradan yürürlüğe giren bir kanunla ilgili olarak lehe hükmün belirlenmesi ve uygulanması amacıyla yapılan yargılama bakımından dava zamanaşımına ilişkin hükümler uygulanmaz."

Hükümlerine yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere; maddenin 3. fıkrasında, İçtihatları Birleştirme Kararındaki ilkeleri gözetip, ona paralel düzenleme yaparak; olaya her iki yasanın ilgili tüm hükümlerinin birbirine karıştırılmaksızın uygulanması suretiyle ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini ve bunların karşılaştırılması suretiyle lehe olan yasanın tespit edileceğini göstermektedir.. Ayrıca 5237 sayılı TCK.nun 50. maddesinde, uygulamada asıl mahkumiyet, bu madde hükümlerine göre çevrilen para cezası veya tedbirdir denilmektedir.

Ceza Genel Kurulunun birçok kararında da vurgulandığı ve açıklandığı üzere, ceza mevzuatında değişiklikler yapılmasına karşın (konuyu düzenleyen 765 sayılı yasanın 2. maddesi ile 5237 sayılı yasanın 7. maddesinde ki düzenlemelerin aynı olması nedeniyle) halen geçerliliğini koruyan ve uygulanması zorunlu olan 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve buna uygun düzenlemeler yapan 5252 sayılı yasanın amacı 5237 sayılı Ceza Kanunun 50. maddesi hükmü gözönünde tutulduğunda,lehe yasanın saptanması için maddi olaya eski yasa ile yeni yasa yekdiğerinin hiçbir hükmü karıştırılmadan bir bütün halinde olaya uygulanacak ve uygulama sonucunda ortaya çıkan sonuçlar birbirleriyle karşılaştırılacak ve sonuçta en lehe yasa belirlenecektir.

Ancak bu karşılaştırmada,hükmün kurulması aşamasında uygulanması gereken normlarla, hükmün infazına ilişkin normlar birlikte değil, ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulacaktır.

Bu değerlendirmede hüküm kurulması aşamasında uygulanması gereken düzenlemelerin aynı yasa kapsamında bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, sadece tek bir yasa değil, bir müesseseyle ilgili düzenlemelerin yer aldığı tüm yasalar birlikte gözetilecektir.

Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilkeler benimsenerek; uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri ile birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip son hükmün buna göre verilmesi gerektiği ifade edilmektedir. (Dönmezer -Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, c.I, 11. bası, sh. 167 vd.. Dönmezer, Genel Ceza Hukuku Dersleri, sh. 64 vd..

Artuk -Gökçen - Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, c.I, sh. 221 vd.)

Yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler ile Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararına nazaran, lehe olan yasanın belirlenmesi yönteminde suç tarihindeki yasa ile sonradan yürürlüğe giren hüküm tarihindeki yasa hükümlerinin olaya ayrı ayrı tümüyle uygulanarak her iki yasanın karşılaştırmasının yapılıp sonuçlarına göre sanığın lehine olan yasanın uygulanması gerekir.

Somut olayda Yargıç, suç tarihinde yürürlükte bulunan 4926 sayılı yasanın ilgili maddeleri ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5607 sayılı yasanın ilgili maddeleri gereğince ayrı ayrı uygulama yapmış ve buna göre suç tarihinde yürürlükte bulunan 4926 sayılı yaşanın 4. maddesi uyarınca dava konusu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin 3 katı ile 6 katı arasında değişen tazmini nitelikte para cezası öngörüldüğünden, eşyanın 9.089TL olan gümrüklenmiş değerinin 3 katı üzerinden 27.267 TL tazmini para cezasına,

5607 sayılı yasanın uygulanması halinde ise neticeten 3.000- TL. hapisten çevrilen adli para cezası ve doğrudan adli para cezası verilmesi gerektiğini belirtip, 5237 sayılı yasanın 50/5. maddesini de gözeterek, sanık lehine olan ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5607 sayılı yasayı uygulayıp, sonuçta sanığı 10 ay hapis cezasıyla cezalandırıp, hürriyeti bağlayıcı cezayı da para cezasına çevirerek neticeten 6000- TL ve 2.000 TL adli para cezasına hükmetmiştir.

Bu durumda 5607 sayılı yasanın olayda tatbik edilmesinin sanık lehine sonuçlar doğurduğu açıktır. Mahkemece TCK.nun 7. maddesi uyarınca, 5607 sayılı yasanın sonuçları itibariyle sanık lehine olduğu kabul edilerek yapılan uygulama usul ve yasaya uygun olduğundan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.