Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2011/4969 K.2011/18208

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1-Yerel Cumhuriyet Savcısının ve katılan vekilinin beraat eden sanık ...'e yönelik temyizi ile bu sanık müdafinin vekalet ücretine yönelik temyizine göre yapılan incelemede;

Sanığa atılı eylemin sübutu halinde görevi ihmal suçunu değil banka zimmeti suçunu oluşturacağı düşünülmeden ve bu suçun da dosya kapsamına göre sübut bulmadığı anlaşıldığından yazılı şekilde suçun unsurları oluşmadığı gerekçesiyle verilen beraat kararı sonucu itibariyle doğru olduğundan bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

Beraat eden sanığın kendini vekille temsil ettirdiği nazara alınmadan vekili lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi, yasaya aykırı ise de bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 2000 TL ücreti vekaletin sanık yararına hazine aleyhine hükmedilmesine, denilmek suretiyle bu sanık hakkındaki beraat hükmünün ONANMASINA,

II-Sanık ... müdafiinin mahkumiyet hükmüne yönelik temyize gelince;

1-Müşteri taleplerinin fazlalığını gerekçe göstererek iddianamede dava açılmayan fiil ve miktarların üzerinde zimmet miktarı tayin eden bilirkişi raporuna dayanılarak bu fiiller ve miktarlar için de ek iddianame düzenlettirilmesi yerine yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Sanığın mahkemeye hitaben yazdığı 11.05.2010 tarihli dilekçesinde; bir kısım mudilerin hesaplarındaki işlemlerin haksız olarak zimmete dahil edildiğini, bir kısım mudilerin hesaplarından gerçekleştirdiği zimmet filleri nedeniyle mudilere elden ödemeler yaptığını beyan ettiğine göre, hükmedilecek para cezasının tayini bakımından, bu hususlar araştırılıp, sanığın savunmalarında belirttiği mudiler dinlendikten sonra sonucuna göre bir hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

3-Tediye fişleri kullanılarak banka parasının zimmete geçirilmesinde fiilin, basit yada nitelikli zimmet suçunu oluşturup oluşturmayacağının değerlendirilmesi bakımından; eylemlerin 4389 ve 5411 sayılı yasalar zamanında olanları belirlenerek; Mülga 4389 sayılı Bankalar Kanununun 22/3.maddesinin ikinci cümlesinde nitelikli zimmet suçunun kriteri "... suç, bankayı aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenirse ..." şeklinde iken 01.11.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160/2.maddesinde basit ve nitelikli zimmet fiillerinin ayırımında "suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi" kriteri yeterli görülerek "bankayı aldatıcılık" unsuru kaldırılmış olup, bu duruma göre;

A-Tediye fişinde mudiye ait sahte imza benzetilmiş ve aldatıcı ise 5411 sayılı yasaya göre, nitelikli zimmet, sahtecilik mudinin bankada mevcut tatbiki imzaları ile karşılaştırıldığında anlaşılamıyorsa banka aldatılmış olacağından 4389 sayılı yasaya göre de nitelikli zimmet,

B-Tediye fişinde mudiye ait sahte imza aldatıcı değil, kabaca incelemede sahte olduğu anlaşılıyorsa 4389 sayılı yasa ve 5411 sayılı yasada basit zimmet, kabaca incelemede sahte olduğu anlaşılamıyor ancak detaylı inceleme (Bilirkişi - Grafoloji uzmanı vs.) sonucunda iğfal kabiliyetinin bulunmadığı kanaatine varılabiliyorsa 4389 sayılı yasada basit zimmet 5411 sayılı yasada nitelikli zimmet,

C-Tediye Fişine kandırılarak mudi imzası alındıktan sonra kullanılmış ise 4389 sayılı yasa ve 5411 sayılı yasada nitelikli zimmet,

D-Tediye fişinde mudi imzası yok ve boş ise 4389 sayılı yasa ve 5411 sayılı yasada basit zimmet,

E-Tediye fişi imha edilmiş veya düzenlenmeden mal edinme gerçekleşmişse 4389 sayılı yasa ve 5411 sayılı yasada basit zimmet,

F-Gişe yetkisinin (limitinin) üzerinde olan işlemle mal edinme gerçekleşmişse 4389 sayılı yasa ve 5411 sayılı yasada basit zimmet suçu oluşacaktır.

Yukarıda anılan hususlar nazara alınarak dosyanın üniversitelerden bankacılık konusunda uzmanlaşmış bir öğretim görevlisi, bir ceza hukukçusu ile bankacılık konusunda fiilen görev yaparak uzmanlaşmış bir kişiden oluşturulacak bilirkişi heyetine tevdi edilerek nitelikli zimmet ve basit zimmet miktarlarının duraksamaya yer bırakmayacak şekilde her bir işlem bakımından ayrı ayrı basit ya da nitelikli zimmet olup olmadıkları tespit edilerek sonucuna göre adli gün para cezasının hesap edilmesi suretiyle bir karar verilmesi gerekirken eylemlerin tamamı nitelikli zimmet kabul edilerek yazılı şekilde karar verilmesi;

Kabul ve uygulamaya göre de;

4-Sanığa 5411 sayılı yasanın 160/2.maddesinin ikinci cümlesinde öngörüldüğü şekilde hürriyeti bağlayıcı ceza tayin edilerek, takdir edilecek gün para cezasının, artırım ve indirime tabi tutulduktan sonra 5237 sayılı TCK.nun 52.maddesindeki esaslara göre tayin edilecek sonuç adli para cezasının nitelikli zimmet suçu nedeni ile oluşan banka zararının 3 katına çıkartılması gerekirken doğrudan banka zararının 3 katı tutarında adli para cezası tayini,

5-Suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve davaya katılma hakkı bulunmayan banka mudileri lehine vekalet ücretine hükmedilmesi,

6- Karar tarihi itibariyle nispi harcın eksik tayini,

Yasaya aykırı, sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321.maddesi uyarınca, 4 nolu bozma nedeni yönünden kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla BOZULMASINA, karşı oy`da belirtilen hususlarda üye ...'ın karşı oyuyla oyçokluğuyla, diğer hususlarda oybirliğiyle, sanığın tahliye isteminin reddiyle tutukluluk halinin devamına üye ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla, 13.10.2011 günü karar verildi.

KARŞI OY

3 nolu bozma nedeninin "E" bendinde belirtilen tediye fişinin imha edilmesi halinde imha edilen belgedeki imzanın mudi imzasını sağlamaya yönelik hileli davranışı oluşturacağı düşüncesiyle 5411 sayılı yasaya göre nitelikli zimmet sayılacağı görüşüyle çoğunluğun belirtilen hususun basit zimmet oluşacağı yönündeki görüşüne ve sanık ... hakkında sanık müdafinin temyizi dışında temyiz bulunmadığından, kararın aleyhe bozulamayacağı nazara alınarak, 4 nolu bozma nedeni sanığın aleyhine olduğu ve eleştiriye konu olabileceği düşüncesiyle çoğunluğun bu yöndeki kararına katılmıyorum.

KARŞI OY

CMK.nun 102/2.maddesinde öngörülen azami tutukluluk süresinin 3 yıl olabileceğini düşündüğümden ve 26.02.2008 tarihinden beri tutuklu bulunan sanık bu süreyi doldurmuş olduğundan başka suçtan tutuklu yada hükümlü değilse tahliyesi görüşüyle sayın çoğunluğun tutukluluk halinin devamına ilişkin kararına katılmıyorum.