Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2012/6887 K.2012/21937

Suç oluşturan içeriklere erişimi önleyici tedbirleri almamak eylemi sebebiyle İnternet Toplu Kullanım Sağlayıcıları Hakkında Yönetmeliğin 5/1-b. maddesine aykırılıktan ... hakkında ...

Kaymakamlığının 05.02.2009 tarihli ve B.05.4.VLK.4.35.35.00/502/397 sayılı idari para cezası karar tutanağı ile verilen 3.000,00 Türk lirası idari para cezasına yönelik itirazın kabulü ile idari yaptırım kararının kaldırılmasına dair, İzmir 12. Sulh Ceza Mahkemesinin 23.03.2009 tarihli ve 2009/196-173 değişik iş sayılı kararına karşı yapılan itirazın kabulüne ilişkin, İzmir 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 31.07.2009 tarihli ve 2009/297 değişik iş sayılı kararı aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığından verilen 14.03.2012 gün ve 16083 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren dava dosyası Cumhuriyet Başsavcılığının 26.03.2012 gün ve KYB.

2012-82027 sayılı ihbarnamesi ile daireye verilmekle okundu.

Mezkür ihbarnamede;

5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanununun 10. maddesinin e. bendinde " İnternet ortamında herkese açık çeşitli servislerde yapılacak filtreleme, perdeleme ve izleme esaslarına göre donanım üretilmesi veya yazılım yapılmasına ilişkin asgari kriterleri belirlemek." şeklinde düzenleme ile anılan Kanununun uygulanmasına yönelik İnternet Toplu Kullanım Sağlayıcıları Hakkında Yönetmelik'in 5. maddesinin 1. fıkrasında "Ticari amaçla internet toplu kullanım sağlayıcılarının yükümlülükleri şunlardır:

a) Mülki idare amirinden izin belgesi almak.

b) Konusu suç oluşturan içeriklere erişimi önleyici tedbirleri almak.

c) Başkanlık tarafından onaylanan içerik filtreleme yazılımını kullanmak" şeklindeki düzenlemeler karşısında, Telekominikasyon İletişim Başkanlığına internet ortamında herkese açık servislerde yapılacak filtrelemeye ilişkin yazılımları kontrol etmek, internet toplu kullanım sağlayıcılarına da Başkanlıkça onaylanan filtreleme yazılımını kullanmak konusunda yükümlülük yüklendiği, muterizin Telekominikasyon iletişim Başkanlığınca onaylı içerik filtreleme programı kullandığının anlaşılması karşısında itirazın bu nedenle reddi yerine yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiş ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozmaya atfen ihbar olunmuş bulunmakla Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

5651 sayılı Kanunun 7.maddesinin 1.fıkrasında ticari amaçla toplu kullanım sağlayıcıların mülki amirden izin belgesi almakla yükümlü oldukları, denetimlerinin mülki amirler tarafından yapılacağı, izin belgesi verilmesine ve denetime ilişkin esas ve usullerin yönetmelikte düzenleneceği belirtilmiş olup, aynı maddenin 3.fıkrasında yaptırımı gösterilmiş, maddenin 2.fıkrasında ise toplu kullanım sağlayıcıların, konusu suç oluşturan içeriklere erişimi önleyici tedbirleri almakla yükümlü olduğu belirtilmiştir.

Ticari amaçla toplu internet sağlayıcıların filtreleme programı kullanma yükümlülüğü 1 Kasım 2007 günlü Resmi Gazetede yayımlanan İnternet Toplu Kullanım Sağlayıcıları Hakkında Yönetmeliğin 8.maddesinde düzenlenmiş, filtreleme programı kullanma yükümlülüğünün yaptırımı ise aynı yönetmeliğin 9.maddesinde yer almıştır.

5651 sayılı Kanunda mülki amirin idari para cezası uygulamakla yetkili kıldığı kabahat fiili, Kanunun 7.maddesinin 3.fıkrasında belirtilen "Birinci fıkrada belirtilen yükümlülüğe aykırı hareket" ile sınırlı olması nedeniyle, ticari amaçla toplu kullanım sağlayıcıların mahalli mülki amirden izin belgesi alınmaması halinde 7.maddenin 3.fıkrası uyarınca cezalandırılmaları öngörülmüş, filtre programı kullanılmaması halinde ise ceza yaptırımı kanunda öngörülmemiştir.

5326 sayılı Kabahatler Kanununun 4.maddesi kanunilik ilkesini düzenlemiş olup, Kanun metninden açıkça anlaşıldığı üzere, kabahatlerde suçlardaki kanunilik ilkesinden farklı bir düzenleme getirilerek, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de kabahat teşkil edecek fiillerin belirlenebileceği hükme bağlanmış, kanun koyucu yaptırımlar açısından ise aynı serbestiyi idareye vermeyerek yaptırımların türünün süresinin ve miktarının ancak kanunla belirlenebileceğini teminat altına almıştır. Bu da hukuk devleti olmanın sonucudur.

Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere, toplu kullanım sağlayıcıların işlettikleri bilgisayarlarda filtreleme programının gerek kullanılması mecburiyetine ilişkin idari para cezasının kanunda yer almaması, gerekse yönetmelikle idari suç ve caza konulamayacağından, uygulanan idari para cezasının hukuka uygun bulunmadığı, başvurunun haklı ve yerinde olması nedeniyle, başvurunun kabulü kararına karşı yapılan itiraz üzerine verilen karar yerinde görülmemiştir.