Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2013/1359 K.2013/23428

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1-5894 sayılı yasanın 13. maddesinin 4. fıkrasında yer alan fiile 5846 sayılı Yasa'nın 71.maddesine uyacağına ilişkin yasal düzenlemenin Anayasa Mahkemesi'nin 06.01.2011 tarih ve 2010/19 esas, 2011/6 Karar sayılı kararı ile Anayasa'ya aykırı bulunarak iptaline karar verilmiş olup, iptal kararının hükümden sonra yürürlüğe girdiği gözetilerek, mahkemesince sanığın hukuki durumunun yeniden takdir ve tayininin gerekmesi,

2-Tespiti yapılan... yayınında kullanılan cihaz-kartın müdahil şirkete ait orjinal kart olup olmadığı, kartın orjinal olduğunun tespiti halinde konut içi veya işyeri kullanım sözleşmesinin kiminle yapıldığı, sanığın savunmasında belirttiği üzere bu kartın ...'a ait olduğunun tespiti halinde, ...'ın tanık olarak dinlenilip söz konusu kartın rızası dahilinde kullanılıp kullanılmadığı hususları tespit edildikten ve eylemin hukuki ihtilaf niteliğinde bulunup bulunmadığı hususu tartışıldıktan sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak hüküm tesisi,

Kabule göre,

3-Sanığın, 30.07.2010 günü talimat mahkemesince savunması alınmadan önce, ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği hususu sorulmamak suretiyle, 5271 sayılı CMK'nun 196/2 maddesine muhalefet edilmesi,

4-5271 sayılı CMK.nun 231.maddesinde düzenlenen "suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararı aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi" ve diğer objektif ve sübjektif koşulların varlığı halinde, CMK.nun 231/5.madde ve fıkrası gereğince, sanık hakkında aynı yasanın 231/6-c maddesi de değerlendirilerek tespit edilen söz konusu zararın giderilmesi

durumunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği anlaşılmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 tarih ve 2009/13 sayılı kararında; "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarından biri olan zarardan kast edilen maddi zarar olup, bu zararın belirlenmesinde teknik bilgiye ihtiyaç duyulmayan hallerde hakim kanaat verici basit bir araştırma yaparak zararı belirlemelidir." denilmektedir.

Bu ilkeler çerçevesinde her olaya özgü ayrı değerlendirme yapılarak, maddi zararın kanaat verici basit bir araştırma ile tespit edilebilmesi gerekir. Dosya kapsamından suçun niteliği gereği meydana gelen zararın basit bir araştırma ile tespit edilebilecek nitelikte olmadığı ve dosyaya yansıyan tespit edilmiş bir zarar bulunmadığı gözetilmeden mahkemece zararın giderilmediği gerekçesiyle sanık hakkında CMK'nun 231.maddenin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,