Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2014/18249 K.2015/19526

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I) Gümrük idaresi vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde;

Atılı eylemin suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliği itibariyle 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasa kapsamında kaldığı cihetle, suçtan doğrudan zarar görmeyen gümrük idaresinin davaya katılma ve hükmü temyize yetkisi bulunmadığı gibi katılmasına karar verilmesi de hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden, gümrük idaresi vekilinin vaki temyiz talebinin 5320 sayılı yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 317. maddesi gereğince REDDİNE,

II) Sanığın temyiz isteminin incelenmesine gelince;

Mahkeme tarafından sanığa, 4733 sayılı Yasaya Muhalefet suçundan doğan ve kamu zararı olarak kabul edilen "eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükler" toplam tutarı yerine gümrüklenmiş değer kamu zararı olarak bildirilmişse de, hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile ilgili değerlendirmede aynı zamanda “sanığın suça olan eğilimi de nazara alındığında şartları oluşmadığından” şeklindeki gerekçeye de dayanılmış olması karşısında bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

1)Sanık hakkında hükmolunan gün adli para cezası paraya çevrilirken, uygulama maddesinin gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı CMK.nın 232/6 maddesine aykırı davranılması,

2)Duruşmadan haberdar olduğu halde, usulüne uygun olarak düzenlenmiş dilekçe ile veya duruşmada sözlü beyanda bulunarak 5271 sayılı CMK'nun 237. ve 238. maddelerine göre katılan sıfatını almayan T.. K.. lehine dilekçe yazım ücretine hükmolunması,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 322.maddesi uyarınca, gün adli para cezasının belirlenmesine ilişkin hüküm fıkrasına "...GÜNLÜĞÜ 20 TL'DEN..." ibaresinden önce gelmek üzere "5237 sayılı TCK'nın 52/2.maddesi gereğince" ibaresinin eklenmesi, T.. K.. lehine dilekçe yazım ücretine hükmolunmasına ilişkin fıkranın hükümden çıkartılması, sair kısımların aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 01.10.2015 günü oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanığın dükkanında kaçak sigara sattığının bildirilmesi üzerine kollukça iş yerine gidilerek yapılan araştırma sonucu çeşitli markalarda toplam 86 paket kaçak ve bandrolsüz sigara yakalanmış, sanığın 4733 sayılı Yasa'nın 8/4. maddesiyle cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmıştır. Yapılan yargılama sonucunda sanık anılan yasa uyarınca mahkum edilmiştir.

Sanığın suç işlediği 19.04.2012 tarihinde yürürlükte bulunan ve sanığın fiiline uyan 4733 sayılı Yasa'nın 8/4. maddesi 28.03.2013 gün ve 6455 sayılı ve 31.03.2013 tarihinde yürürlüğe giren yasa ile kaldırılarak Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 3/18 bilahare 18.06.2014 tarih ve 6545 sayılı Kanunla aynı yasanın 3/10. fıkrasında düzenlenmiştir.

5607 sayılı Yasa'nın yürürlüğünden beri 5. maddenin 2. fıkrasında “Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz.” düzenlemesi mevcuttur.

4733 sayılı Yasa'da bu şekilde etkin pişmanlık düzenlemesi yoktur.

Sanık hakkında 19.04.2012 tarihinde işlediği 4733 sayılı Yasa'ya aykırılık eyleminden ötürü mahkeme yapılan yargılama 12.12.2012 tarihinde sonuçlanmış ve sanığın anılan yasa uyarınca neticeten 1 yıl 8 ay hapis ve 80 TL adli para cezası cezalandırılmıştır.

Sanık 17.12.2012 havale tarihli dilekçesiyle hükmü temyiz etmiş, 10.06.2013 tarihinde posta ile gönderdiği ek dilekçesinde sonradan yürürlüğe giren 6455 sayılı Yasa ile 4733 sayılı Yasa'nın 8/4. maddesi yürürlükten kaldırılıp, 5607 sayılı Yasa içinde yeniden düzenlendiğinden, 5607 sayılı Yasa'nın 5/2. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak için gümrüklenmiş değerin iki katını Devlet Hazinesine ödemek istediği bu nedenle hükmün bozulması talebinde bulunmuştur.

Yargılamanın sürdüğü ve sonuçlandığı tarihlerde sanığın fiilini ceza yaptırımına bağlayan 4733 sayılı Yasa yürürlükte olup, bu yasada etkin pişmanlığa dair herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.

Bilahare 11.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6455 sayılı Yasa'nın 31. maddesiyle 4733 sayılı Yasa'nın 8. maddesinin 2.,3. ve 4. fıkraları yürürlükten kaldırılmış, 6455 ve 6545 Yasalarla yeni düzenlemeler yapılarak sanığın fiili 6455 sayılı Yasa ile aynı maddenin 10. fıkrasında düzenlenmiştir.

Anılan maddeler uyarınca sanığın fiiline uygulanacak yaptırım miktarı arttırılmış ise de, sanığın 5607 sayılı Yasa'nın 5/2. maddesi uyarınca kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin 2 katını Devlet Hazinesine yatırması halinde verilecek cezanın ½ oranında indirilmesi gerekeceğinden eşyanın değerinin fahiş olması durumu dışında sanık lehine sonuç doğuracağında kuşku bulunmaktadır.

Somut olaya gelindiğinde,

Sanığın iş yerinde kaçak ve bandrolsüz 86 paket sigara ele geçirildiğinden dolayı yapılan yargılama sırasında kendisine teklif edilen gümrük vergilerini ödememiştir. Sanığa aslında teklif edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması objektif şartlarından olan kamu zararını oluşturan gümrük vergileri miktarı olması gerekirken mahkemece yanlış olarak gümrüklenmiş değeri ödeyip ödemeyeceği sorulmuştur. Sanık zararı gidermemiştir.

Bu nedenle sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması için gümrüklenmiş değeri bile yatırmamıştır. İyi niyetli değildir denebilirse de, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, objektif şartlar yerine getirilse dahi sübjektif şartlar bakımından hakimin takdirine kalmış olması nedeniyle sanık bu zararı gidermemiş olabilir. Kaldı ki mahkemede HAGB.na yer olmadığı kararı verirken zararın giderilmemesi yanında, sanığın başka davaları olduğu, suça eğilimi bulunduğundan bahisle bu kanunu uygulamamıştır.

Buna karşılık 5607 sayılı Yasa'nın 2. fıkrasının uygulanması için sanığın mükerrir olmaması, suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmemesi ve gümrüklenmiş değerin iki katının yatırılması yeterli olup mahkemenin bu hususta herhangi bir taktir kullanması söz konusu değildir.

Sonuç olarak;

4733 sayılı Yasa'nın sanığın eylemine uyan 8. maddesinin 4. fıkrası yargılama bittikten sonra yürürlükten kaldırılmış ve 11.04.2013 tarihinde 5607 sayılı Yasa'nın 3. maddesinin 18. fıkrasında ( bilahare 6545 sayılı Kanun'la 10. fıkrasında ) yeniden düzenlenmiş olup bu düzenleme yargılama bittikten ancak hüküm kesinleşmeden önce yürürlüğe girdiği, yargılama sırasında 5607 sayılı Yasa'nın 5/2. maddesinin sanık için uygulama imkanı bulunmadığı, sonradan yürürlüğe giren bu yasa uyarınca gümrüklenmiş değerin iki katını yatırmak isteyen sanığa bu hakkı kullanmak üzere süre verilmesi,

gümrüklenmiş değerin ödenmesi halinde cezasından ½ oranında indirim yapılması halinde verilecek cezanın sanık lehine olacağında kuşku bulunmadığından, 5237 sayılı T.C.Y.nın 7.maddesinin 2.fıkrası uyarınca hükmün bozulması gerektiği düşüncesiyle Sayın çoğunluğun Düzeltilerek Onama kararına katılmıyorum.

Muhalif Üye