Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2016/8671 K.2019/36701

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 06.04.2010 tarih ve 2010/7-38 Esas, 2010/79 sayılı kararında belirtildiği üzere; 5411 sayılı Bankacılık Yasası'nda zimmet suçu yanında sahtecilik suçundan da ayrıca cezaya hükmolunacağına ilişkin bir düzenleme bulunmaması karşısında, sanığın zimmet eylemlerini gerçekleştirirken, sahte belge tanzim etmesi fiillerinin de zimmet suçunun unsuru olarak değerlendirilmesi gerektiğinden sanık hakkında dava açılan resmi belgede sahtecilik suçundan hüküm kurulmaması bozma nedeni yapılmamıştır.

Mudiler ... ve ...'e yönelik işlemlerin tamamı, mudi ...Kontraplak Orman Ürünleri İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'ye yönelik 01.06.2009 tarihli ve 17.000,00 TL bedelli işlem dışındaki işlemlerin tamamı basit zimmet;

İddianamede suç tarihinin 11.04.2005-16.07.2009 olarak gösterilmesine karşın mudi ...'e yönelik 19.07.2004, 05.01.2005 (20.000 USD), 05.01.2005 (13.000 EURO), 01.12.2004 ve 14.03.2005 tarihli işlemler ile mudi ...'e yönelik 12.08.2004, 20.08.2004 ve 08.12.2004 tarihli işlemler nedeniyle oluşan zimmet tutarının; soruşturmaya esas alınan bankaca düzenlenmiş kanuni soruşturma raporunda anlatım bulunması nedeniyle zimmet tutarına dahil edilmesi gerektiği kabul edilerek yapılan incelemede;

Dairemizin istikrar kazanan uygulamalarına göre tediye fişleri kullanılarak banka parasının zimmete geçirilmesinde fiilin, basit ya da nitelikli zimmet suçunu oluşturup oluşturmayacağının değerlendirilmesi bakımından;

Tediye fişleri bulunamamış ya da bulunan tediye fişlerinde mudi imzası yok ise, eylem basit zimmet,

Mudiyi yanıltarak veya kandırılarak imzalatılan boş bir tediye fişi kullanılıp, mudinin bilgi ve talimatı olmaksızın hesabından para çekilerek mal edinilmiş ise, eylem nitelikli zimmet,

Tediye fişine mudi yerine sahte imzalar atılmak suretiyle gerçekleştirilen işlemler ile ilgili olarak, fişler üzerindeki sahte imzaların ilk bakışta ve basit bir inceleme ile sahteliğinin anlaşılması halinde eylem basit zimmet, sahteciliğin aldatıcılık özelliğinin bulunması halinde ise eylem nitelikli zimmet suçunu oluşturacaktır.

Bu bilgiler doğrultusunda, somut olayda;

- Mahkemece 06.05.2010 tarihli bilirkişi heyeti raporu ile yine aynı kurul tarafından düzenlenen 17.01.2014 tarihli ek bilirkişi raporu esas alınarak zimmet miktarının hesaplandığı, bu kapsamda;

- Mudi ... ile ilgili olarak döviz hesaplarından çekilen tutarların iki kez zimmet miktarına eklendiği,

Bu mudiye ilişkin olan eylemler ile ilgili olarak mahkemece mudinin kartonette bulunan imza örneği ile sanık tarafından sahte olarak imzalanmış tediye fişlerindeki imzaların farklı olduğunun ilk bakışta anlaşılabilip anlaşılamadığı bu anlamda aldatma kabiliyetinin bulunup bulunmadığının işlem sayısının azlığı da dikkate alınarak bizzat mahkemece saptanması ve denetime imkan verecek şekilde tutanağa geçirilmesi gerektiği halde dosya kapsamındaki raporlara itibarla mudinin talimatının olduğunu kabul ettiği 98.800,00 TL'lik işlem dışındaki işlemlerin tümünün nitelikli zimmet olduğu kabul edildiğinin görüldüğü,

-Dosya kapsamında mudi ...'a ait gerçek müşteri imzalarını içeren herhangi bir belge, imza kartoneti, imza örneği bulunmadığı, bilirkişi raporunda da bu hususun belirtildiği, mahkemece bu mudiye ilişkin olarak bankanın düzenlediği kanuni soruşturma raporunda tediye fişlerindeki sahte imzaların gerçek müşteri imzalarından farklı olduğunun ilk bakışta anlaşılabildiği yönündeki tespite itibarla bu mudiye yönelik eylemlerin basit zimmet olarak kabul edildiğinin anlaşıldığı,

-... Kontraplak Orman Ürünleri İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'ye yönelik 01.06.2009 tarihli ve 17.000,00 TL bedelli işlemle ilgili olarak sanığın müfettişe verdiği beyanda bu fişi firma yetkilisi ...'a başka bir işleme ait olduğunu sandığı için imzalattığını ifade ettiğinin görüldüğü ve mahkemece sanığın bu firmaya yönelik eylemleri zimmet kabul edildiği halde bu eylemler nedeniyle oluşan zimmet bedelinin hesaplanan zimmet tutarına eklenmediği anlaşılmakla;

Dairemizce yapılan incelemede mudi ...'e ait kartonette bulunan imza örneği ile sanık tarafından sahte olarak imzalanan 169/30309/73 numaralı ve 05.01.2005 tarihli, 169/15831/240 numaralı ve 19.07.2004 tarihli, ... numaralı ve 05.01.2005 tarihli, 169/15831/92 tarihli ve 22.08.2005 tarihli tediye fişlerindeki imzaların farklı olduklarının ilk bakışta anlaşılamadığı ve bu anlamda aldatma kabiliyetlerinin bulunduğunun tespit edildiği, böylece bu mudi bakımından yukarıda belirtilen fişlere tekabül eden miktarın nitelikli zimmet miktarına esas alınması,

... isimli mudiye ait imza örnekleri ile imza kartonetlerinin dosya arasına alınıp, mudiye ait hesap kartonetlerinde bulunan imzalarla, mudi adına sahte olarak atılan belgelerdeki imzalar karşılaştırılıp, aldatma kabiliyetinin bulunup bulunmadığının işlem sayısının azlığı da dikkate alınarak bizzat mahkemece saptanması ve denetime imkan verecek şekilde tutanağa geçirilmesi gerektiği,

... Kontraplak Orman Ürünleri İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. yetkilisi ... isimli şahsın beyanına başvurularak 01.06.2009 tarihli ve 17.000,00 TL bedelli tediye fişini ne şekilde imzaladığının sorulması, kandırma unsurunun varlığı saptandığı takdirde eylemin nitelikli zimmet olarak kabulünün ve bu firmaya yönelik eylemler nedeniyle oluşan zimmet bedelinin toplam zimmet miktarına eklenmesi gerektiği halde tüm bu hususlar göz önüne alınmadan eksik inceleme ile hüküm kurulması,

Kabule göre de;

1. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 61/8. maddesi uyarınca sanık hakkında öncelikle gün adli para cezasının belirlenmesi ve artırım ve indirimlerin gün para cezası üzerinden yapıldıktan sonra 5411 sayılı Yasanın 160/2. maddesinde yer alan "hükmolunacak adli para cezası miktarının bankanın uğradığı zararın üç katından az olamayacağına" ilişkin düzenleme uyarınca nitelikli zimmet kapsamında değerlendirilen eylem nedeniyle oluşan ve tazmin edilmeyen toplam zarar miktarı esas alınarak 3 kat uygulamasının yapılması ve buna göre sonuç cezanın belirlenmesi gerekirken hiç adli para cezası tayin edilmeksizin kabul edilen toplam zimmet miktarının 3 katına hükmedilmek suretiyle sanık hakkında fazla ceza tayini,

2. 24.11.2015 tarihli 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53.maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

3. Banka zararını gidermeyen sanık hakkında 5411 sayılı Kanunun 160/2. maddesinin "...Ayrıca meydana gelen zararın ödenmemesi halinde mahkemece re'sen ödettirilmesine hükmolunur" amir hükmünün uygulanması sırasında zarar olarak kabul edilen miktarın 3 katına hükmedilmesi,

4. Suçtan doğrudan zarar görmeyen ve davaya katılma hakları bulunmayan mudiler ... ve ... lehine vekalet ücretine hükmedilmesi,

5. Teminatın 5271 sayılı CMK'nun 113/1-b maddesi uyarınca kullanılacağına ve fazlasının geri verileceğine ilişkin aynı Yasanın 115/3.maddesine aykırı olarak cezanın infazına başlandığında geri verilmesine hükmedilmesi,

6. Nispi harcın sanık lehine kazanılmış hak olamayacağından cihetle; banka zararı üzerinden hesaplanacak nispi harcın sanıktan tahsili gerekirken anılan hususta bir hüküm kurulmaması;

7. Sanığın gözaltı ve tutuklulukta geçirdiği sürelerin TCK'nun 63. maddesi uyarınca cezasından mahsubuna karar verilmemesi,