Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2017/10255 K.2019/39651

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I) Katılan ... İdaresi vekilinin sanık ... hakkında kurulan hükme yönelik temyiz talebinin yapılan incelemesinde;

5271 sayılı CMK'nun 231/12. madde fıkrası uyarınca, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı itiraz yasa yoluna başvurulması mümkün olup, kararın temyizi olanaklı bulunmadığından, temyiz dilekçesi itiraz mahiyetinde kabul edilerek, itiraz merciince gereği yerine getirilmek üzere, dosyanın incelenmeksizin mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

II) Katılan ... İdaresi vekilinin sanık ... hakkında kurulan hükme yönelik temyiz talebinin yapılan incelemesinde ise;

Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre katılan ... İdaresi vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

III) Katılan ... İdaresi vekilinin sanık ... hakkında kurulan hükme yönelik temyiz talebinin yapılan incelemesinde ise;

Mahkemece sanığın; 5607 sayılı Yasanın 3/5-10. maddeleri gereğince cezalandırılmasına, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen diğer sanığın suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı parayı kovuşturma aşamasında iki defada ödemesi sebebiyle aynı Yasanın 5/2. maddesi gereği cezasının yarı oranında indirilmesine karar verildiği dosya kapsamıyla anlaşılmıştır.

5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesi “Yedinci fıkra hariç, 3. maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" şeklinde düzenlenmiştir.

Buna göre, maddenin ikinci fıkrası uyarınca ödemeye bağlı indirim sebebi olarak öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için;

a-5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun, 7. fıkrası hariç olmak üzere 3. maddesinde tanımlanan suçlardan birinin işlenmiş olması,

b-Soruşturma aşaması sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar paranın Devlet Hazinesine ödenmesi,

c-Failin kaçakçılık suçundan mükerrir olmaması,

d-Kaçakçılık fiilinin bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olmaması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Somut olayda, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi için diğer şartlar yönünden bir tereddüt bulunmadığından, ikinci bentte yer alan şartların gerçekleşip gerçekleşmediğinin tartışılması gerekir.

Kaçakçılık suçunun faili hakkında 5607 sayılı Yasanın sayılı maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için soruşturma evresi bitinceye kadar suça konu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı paranın Devlet Hazinesine ödenmesi şartı gerçekleşmemiştir. Zira sanığın ağabeyi ... tarafından söz konusu ödeme kovuşturma aşamasında iki defada yatırılmış olmakla, aranan soruşturma aşamasında ödeme gerçekleşmemiştir.

Tartışılması gereken diğer husus, bir başka sanığın etkin pişmanlık kapsamında ve yasaya uygun yaptığı ödemeden diğer sanık ya da sanıkların yararlanıp yararlanmayacağı hususudur;

Madde başlığının “Etkin Pişmanlık'’ olduğu, uygulanabilmesi için duyulan pişmanlığın sadece sözle ifade edilmesinin yeterli olmadığı, davranış ile bir başka anlatımla etkinlikle gösterilmesi gerekir.

Yasa koyucu; gümrüklenmiş değerinin iki katı paranın Devlet Hazinesine ödenmesi şartını getirmiş olup sanık, 20.11.2014 tarihli ifadesinde açıkça 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesinin ihtaratı üzerine "etkin pişmanlık hususunda açıklama yapmak istemiyorum” şeklinde beyanda bulunduğu gibi sözlü veya fiili etkin pişmanlık göstermediği, söz konusu maddedeki etkin pişmanlık düzenlemesinin bireysel olduğu, ceza indiriminin ödeme yapan sanık hakkında uygulanması gerektiği, ... tarafından yapılan ödemenin sanık ...’ya sirayet etmeyeceği düşünülmeksizin yazılı şekilde hüküm kurularak eksik ceza tayini,