Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2018/17993 K.2019/38975

Nitelikli dolandırıcılık suçu yönünden; sanık ... hakkında hükümlülük,5411 sayılı Yasaya muhalefetten; sanık ... hakkında hükümlülük

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I) Müşteki ...'nun temyiz istemine yönelik yapılan incelemede;

Gerekçeli kararın müştekiye 30.09.2015 tarihinde usulüne uygun tebliğ edildiği, müştekinin hükmü CMUK'nun 310/1. maddesinde öngörülen bir haftalık temyiz süresi geçtikten sonra 08.10.2015 tarihinde temyiz ettiği gözetilerek, temyiz inceleme talebinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

II) Katılan Ziraat Bankası A.Ş. vekilinin temyiz isteminin sanık ... hakkında 5411 sayılı Yasaya muhalefet suçundan kurulan mahkumiyet hükmü ile sınırlı olduğu kabul edilerek, katılan banka vekili ile sanık ... müdafiinin "5411 sayılı Yasaya muhalefet" suçlarından kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin temyizleri üzerine yapılan incelemede;

696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile CMK'nun 299. maddesinde yapılan değişiklik gözönüne alınarak sanık ... müdafiinin duruşmalı inceleme isteği uygun görülmemiştir.

1- Sanık hakkında takdiri indirim uygulama maddesinin 5237 sayılı TCK'nun 62/1. madde ve fıkrası yerine TCK'nun 62. maddesinin yazılması ve gün adli para cezasının paraya çevrilmesi sırasında uygulama maddesi olan 5237 sayılı TCK'nun "52/2." maddesinin gösterilmemesi suretiyle CMK'nun 232/6. maddesine aykırı davranılması,

2. 24.11.2015 tarihli 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Yasaya aykırı, katılan Ziraat Bankası A.Ş. vekili ile sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 322. maddesi uyarınca,

1. Hükmün sanık hakkında takdiri indirim uygulanan bendinde yer alan "62." ibaresinin çıkartılarak yerine "62/1. maddesi" ifadesinin eklenmesi, yine hükmün gün para cezasının adli para cezasına çevrildiği bendinin başına "TCK'nun 52/2. maddesi gereğince" ifadesinin eklenmesi,

2. Hükümlerden TCK'nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün çıkarılması, yerine “24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E. , 2015/85 K. sayılı kararındaki iptal edilen hususlar gözetilerek, 5237 sayılı TCK’nun 53/1-2-3. madde ve fıkralarının tatbikine,” ifadesinin eklenmesi ve diğer kısımlarının aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

III) Sanıklar ... ve ... müdafiilerinin "Resmi Belgede Sahtecilik" suçundan kurulan hükme yönelik temyiz istemlerinin incelenmesinde;

Keşidecisi ... olan 52.000 TL bedelli ve 03.12.2006 keşide tarihli çekin de bulunduğu 2300306 nolu çek karnesinin, 04.02.2003 tarihinde ... tarafından imha edilmek üzere banka müdürü sanık ...'a teslim edildiği, ancak suça konu çekin sahibinin rızası dışında ciro edilmek suretiyle kullanıldığı ve bankadan tahsil edildiği anlaşılmakla, sanıkların eyleminin 5411 sayılı Yasanın 160/1. maddesinde düzenlenen basit zimmet suçunu oluşturduğu cihetle,

5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 162. maddesindeki düzenlemeye göre bu kanunda belirtilen suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturma yapılmasının, kurum veya fon tarafından Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlı olup, bu başvurunun muhakeme şartı niteliğinde olması ve dosya kapsamına göre katılan Ziraat Bankasının sanıkların üzerlerine atılı eylemle ilgili banka zimmeti suçundan şikayetlerinin bulunmadığının anlaşılması karşısında muhakeme şartının somut olayda gerçekleşmemesi nedeniyle düşme kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

Yasaya aykırı, sanıklar ... ve ... müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

IV) Sanık ... müdafiinin "nitelikli dolandırıcılık" suçundan kurulan hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

Suç tarihlerinde katılan bankanın Güngören Şubesinde müdür olarak görev yapan sanığın çevrede özel hesabının bulunduğu ve bu hesaptan müşterilere fazla faiz verdiği kanaati oluşturarak müştekiler ...'dan 38.000,00 TL, ...'den 12.000 TL, ...'den 40.250 TL ve katılan ...'tan 10.000 TL aldığı ve söz konusu paraların sanık tarafından kendi menfaatine kullanıldığı anlaşılmakla, sanığın tüm aşamalardaki savunmalarında, kendisine faiz getirisi için elden verilen paraların bankaya yatırılmasının söz konusu olmadığını ve müştekilerin paralarına banka dışından faiz verdiğini beyan etmesi,

müştekilerin ise aşamalardaki beyanlarında sanığa verdikleri paraların bankaya intikal etmeyeceğini bildiklerini ve sanığın da bu paraları alırken bankaya yatıracağını söylemediğini, sadece çalıştırıp faiz vereceğini belirttiğini ifade ederek sanık savunmasını doğrulamaları karşısında, yukarıda bahsi geçen meblağların banka sistemi kullanılmadan mal edinildiğinin kabulü ile sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nun 157/1. maddesinde hüküm altına alınan "basit dolandırıcılık" suçunu oluşturduğu gözetilmeden, oluşa ve dosya kapsamına uymayan "bilişim sistemlerinin,

banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle" nitelikli dolandırıcılık suçundan yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre ise;

1- Sanık hakkında ana dava dosyası ile birleştirilen ...11. Ağır Ceza Mahkemesinin ... karar sayılı dosyasında sanığın üzerine atılı dolandırıcılık suçu yönünden dosya kapsamına göre mağdurların zararlarının bir kısmının karşılandığının anlaşılması karşısında, sanık hakkında dolandırıcılık suçu yönünden TCK'nun 168. maddesinde hüküm altına alınan etkin pişmanlık şartlarının oluşup oluşmadığının ve var ise bunun hangi aşamada olduğunun, kısmi ya da tam ödeme şeklinde gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun karar yerinde tartışılması ve kısmi ödemenin varlığının kabulü halinde mağdur ya da mağdurlara TCK'nun 168. maddenin son fıkrası uyarınca rızalarının bulunup bulunmadığının sorulması gerektiği gözetilmeden eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- 5237 sayılı TCK'nun 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f), (j) ve (k) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde tespit olunacak temel gün, her bir müşteki yönünden suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olamayacak şekilde asgari ve bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52/2. maddesi uyarınca, 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarptırılması neticesinde sonuç adli para cezasının belirlenmesi gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle sanık hakkında fazla ceza tayini,