Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2018/8742 K.2018/14548

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1. 24.11.2015 tarihli 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, aynı maddenin 1. fıkrasının (c) bendinde yazılı sanığın kendi altsoyu üzerindeki velayet hakları ile vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan koşullu salıverilmesine, altsoyu dışında kalanlarla ilgili bu hak ve yetkilerden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm tesisi,

2. Suçta ele geçen eşyanın 5607 sayılı Kanunun 13. maddesi yollaması ile TCK'nun 54. maddesi gereğince müsaderesine karar verilirken, hüküm fıkrasında 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesinin de gösterilmesi,

Yasaya aykırı, sanığın ve o yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden ve bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nın 322. maddesi uyarınca,

1. Hükümden TCK'nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün çıkarılması, yerine “24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararındaki iptal edilen hususlar gözetilerek, 5237 sayılı TCK’nun 53/1-2-3. madde ve fıkralarının tatbikine,” ifadesinin eklenmesi ,

2. Hükümden müsadereye ilişkin bölümünden "4733 sayılı kanunun 8/4" ibaresinin çıkartılması ve sair kısımların aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 20/12/2018 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

4733 sayılı Yasaya aykırılık suçundan sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün, sanık ... o yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyizi üzerine bozulması yerine sayın çoğunluğun düzeltilerek onamaya ilişkin kararı yerinde değildir. Şöyle ki;

18.05.2011 tarihinde satmak için gümrük kaçağı ve bandrolsüz sigara bulunduran sanık hakkında bu eylemiyle ilgili olarak 23.08.2011 tarihinde iddianame düzenlendiği, yapılan yargılama sonucunda 22.01.2013 tarihli ilk kararla 4733 sayılı Yasanın 8/4, 5237 sayılı TCK'nun 62, 51, 53/1-2-3, 54/1. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 80,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının ertelenmesine karar verildiği;

bozma sonrası birleştirilen 2015/499 esas nolu dosyada ise, 31.07.2011 tarihinde satmak için gümrük kaçağı ve bandrolsüz sigara bulunduran sanık hakkında bu eylemiyle ilgili olarak 26.02.2012 tarihinde iddianame düzenlendiği, yapılan yargılama sonucunda 08.11.2012 tarihli ilk kararla 4733 sayılı Yasanın 8/4, 5237 sayılı TCK'nun 62/1, 51/1-3, 53/1-2-3, 54/1. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 80,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının ertelenmesine karar verildiği;

bu iki kararın sadece sanık tarafından temyizi üzerine Dairemizin 09.02.2015 tarihli ve 2014/7182 E, 2015/5815 K. ve 2014/1333 E, 2015/5816 K. sayılı ilamlarıyla “sanık hakkında TCK'nun 43. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun” tartışılması gerekçesiyle bozulmasına karar verildiği,

bozmaya uyma kararı veren mahkemece her iki dosya birleştirildikten sonra temyize konu 17.11.2015 tarihli ve 2015/610 Karar nolu kararla 4733 sayılı Yasaya aykırılık suçundan zincirleme suç hükümleri uygulanmak suretiyle 4733 sayılı Yasanın 8/4, 5237 sayılı TCK’nun 43/1, 62/1, 53/1-2-3, 54. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis ve 100,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, yine bu kararın da sadece sanık ...

Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edildiği, hükmolunan sonuç hapis cezasının iki yılın üzerinde olması nedeniyle sanık hakkında 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinde düzenlenmiş olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve 5237 sayılı TCK'nun 51. maddesinde düzenlenmiş olan erteleme hükümlerinin uygulanma olanağının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Düzeltilerek onanmasına karar verilen 2 yıl 1 ay hapis cezası miktar olarak sanık lehine görünse bile, sadece sanık tarafından temyiz edilerek Dairemizce bozulmasına karar verilen önceki her iki hükümdeki 1 yıl 8 ay hapis cezalarının toplamları fazla olmakla birlikte erteli olması nedeniyle sanık lehine olduğu anlaşılmakta olup, sanığın kazanılmış hakkı dikkate alınarak incelemeye konu hükmün bozulmasına karar verilmelidir.