Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2019/4808 K.2021/12357

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1- Mahkeme, sanıkların işlediği tek fiil ile hem 5607 sayılı Kanunu hem de TCK'nun 194/1 madde ve fıkrasını ihlal ettikleri, bu nedenle TCK'nun 44. maddesinde yer alan fikri içtima kuralları gereğince yalnızca daha ağır cezayı gerektiren 5607 sayılı Kanun gereğince cezalandırılmalarına, TCK'nun 194/1. madde ve fıkrasına göre ise karar verilmesine yer olmadığına karar vermiş ise de; ortada sübutları halinde 5607 sayılı Kanun çerçevesinde kaçakçılık fiili ve yaşı küçük çocuğa tütün mamülü satmak şeklinde TCK'nun 194/1. madde ve fıkrası kapsamında iki ayrı eylemin bulunduğu,

bu nedenle TCK'nun 44. maddesinin uygulanmasının mümkün olmadığı ve sanıklar hakkında TCK'nun 194/1. madde ve fıkrasında düzenlenen sağlık için tehlikeli madde temini suçundan da hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

2- Suç tarihinde yürürlükte olan mevzuata göre; ele geçirilen doldurulmuş makaronların yabancı menşeili olduklarının tespiti halinde sanıkların eylemlerinin suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre 6455 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/5. maddesi kapsamında olacağı, yerli olduklarının tespiti halinde ise suç tarihinde yürürlükte bulunan 6111 sayılı Yasanın 175. maddesi ile değişik 4733 sayılı Yasanın 8/5-ı maddesinde belirtilen ve idari yaptırımı gerektiren kabahati oluşturacağı gözetilerek, öncelikle ele geçirilen doldurulmuş makaronlar üzerinde alanında uzman bilirkişiye inceleme yaptırılarak,

makaronlar ve içerisindeki kıyılmış tütünlerin yabancı menşeili olup olmadıkları belirlendikten sonra sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun tespiti gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

3- Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanıklar lehine hükümler içermesi,

yine aynı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,

4- 24.11.2015 tarihli 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Uzun süreli hapis cezası ertelenmeyen sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, aynı maddenin 1. fıkrasının (c) bendinde yazılı sanığın kendi altsoyu üzerindeki velayet hakları ile vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan koşullu salıverilmesine, altsoyu dışında kalanlarla ilgili bu hak ve yetkilerden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmemesi,

5- Dava konusu eşyanın müsaderesi sırasında uygulama maddesi olan TCK'nun 54/4. madde ve fıkrası yerine TCK'nun 54. maddesinin gösterilmesi suretiyle CMUK'nun 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,

6- Katılan ... İdaresi lehine hükmolunan vekalet ücretinin, sanıklardan eşit olarak alınacağının hükümde belirtilmemesi,