Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2019/6452 K.2022/15868

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

155 İhbar hattına ulaşan sanığa ait iş yerinde kaçak sigara ve tütün satışı yapıldığı yönündeki ihbar üzerine bahse konu iş yerine intikal eden kolluk görevlilerinin faaliyet konusu tütün ve tütün ürünleri perakende ticareti olan iş yeri içerisinde iç vitrindeki şeffaf poşetlerde kıyılmış tütün ve masanın yanındaki siyah poşette kaçak sigara bulunduğunu görerek 55 kg kıyılmış tütün ve 9 farklı markadan 46 paket kaçak sigarayı muhafaza altına aldıkları olayda, sigaraların bulunduğu yer, miktar ve niteliği, yakalanış şekli, ticari iş yerinde yakalanmış olması ve ihbar içeriği birlikte değerlendirildiğinde,

ticari kastla söz konusu eşyayı bulundurduğu sabit olan sanığın eyleminin suç tarihinde yürürlükte olan ve 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasanın 89. maddesiyle değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18-son cümle delaletiyle anılan Yasanın 3/5. ve 3/10. madde ve fıkrasında düzenlenen suçu oluşturduğu gözetilerek mahkumiyeti yerine, suçtan kurtulmaya yönelik savunmalara itibar edilmek ve delillerin takdirinde yanılgıya düşülmek suretiyle yazılı şekilde hüküm tesisi,

Kabule göre de; 1- Dava konusu kıyılmış tütünün menşei hususunda bilirkişi incelemesi yaptırılarak neticesine göre karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, 2- Dava konusu eşyanın müsaderesi sırasında uygulama maddesi olan TCK'nun 54/4. madde ve fıkrası yerine TCK'nun 54. maddesinin gösterilmesi suretiyle CMK'nun 232/6. maddesine muhalefet edilmesi, Yasaya aykırı, katılan ... İdaresi vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 08/11/2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

Sanık ... hakkında, 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan kurulan hükmün, katılan ... İdaresi vekilinin temyizi üzerine, yerel mahkeminin beraate ilişkin kararının onanması yerine, sayın çoğunluğun bozmaya ilişkin kararı yerinde değildir. Şöyle ki; 1) İddianamede “… şüphelinin toplam 46 paket bandrolsüz kaçak sigarayı satarak ve satmak için bulundurmak suretiyle üzerine atılı şuçu işlediği anlaşılmakla;” denilmek suretiyle sadece işyerinde ele geçen sigaralar yönünden dava açıldığı, kıyılmış tütünlerle ilgili bir dava bulunmadığı halde tütünlerle ilgili dava varmış gibi bozmaya konu edilmesi;

2) 04.05.2015 tarihli tutanağa göre, ihbar üzerine sanığın işyerine giden polis memurları, içerde masanın yanında bulunan siyah poşeti açarak iddianamede belirtilen suça konu 46 paket gümrük kaçağı sigara ele geçirmiştir. Olay tutanağına göre işyerinde sigara satıldığı ihbarı alındığı anlaşılmaktadır. İhbar olmasına rağmen önleme araması ya da adli arama kararı alınmamıştır. Sanık aşamalarda suça konu sigaraları içmek için bulundurduğunu söylemektedir.

Dosya kapsamına göre sanık ve kaçak eşya konusunda mahkemece verilmiş bir arama kararı olmadığı gibi gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet Savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama kararının da bulunmadığı, buna göre yapılan aramanın usul ve yasaya aykırı olduğu ve ele geçen delillerin de hukuka aykırı delil niteliğinde olup, Anayasamızın 38. maddesinin 6. fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükmü ve yine 5271 sayılı CMK'nun 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkraları da hukuka uygun suretle elde edilen delillerin kullanılabileceğini,

kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri karşısında, kovuşturma aşamasında suçlamayı kabullenmemiş olan sanık hakkında hukuka aykırı şekilde elde edilen ve kaçak olduğu anlaşılan eşyanın hükme esas alınamayacağı gözetilerek yerel mahkemenin beraate ilişkin kararının onanması yerine bozulmasına karar verilmesi yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyoruz. 08.11.2022