Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2019/7209 K.2022/18049

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I- Katılan ... İdaresi vekilinin 23 DE 246 plakalı nakil aracının iadesine yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre katılan ... İdaresi vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, nakil aracına yönelik hükmün ONANMASINA,

II- Sanık ile katılan ... İdaresi vekilinin mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz isteminin incelenmesinde ise;

A) 5237 sayılı TCK’nun 43. maddesi kapsamında değerlendirilen 05.02.2015 tarihli eylemde;

Sanığın sürücüsü olduğu 23 DE 246 plakalı otomobilde yapılan aramada koltuk üzerindeki toplam 60 paket kaçak ve bandrolsüz sigara ele geçirildiği olayda; sanığın aşamalarda değişmeyen savunmasında sigaraları içmek için satın aldığını beyan etmesi ve Dairemizin istikrar kazanan uygulamalarına göre ele geçen sigaranın miktar itibariyle kişisel kullanım kapsamında kalması karşısında, tüm dosya kapsamına göre, sanığın kaçak sigaraları ticari maksatla bulundurduğuna ilişkin mahkumiyetine yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde dosya kapsamına uymayan yetersiz gerekçe ile mahkumiyetine karar verilmesi,

B) 5237 sayılı TCK’nun 43. maddesi kapsamında değerlendirilen 11.02.2015 tarihli eylemde;

Olay tutanağına göre devriye görevini ifa eden kolluk tarafından cadde üzerinde sanığın kendisine ait olduğunu beyan ettiği tezgah üzerinde toplam 78 paket kaçak sigaranın ele geçirilmesi şeklinde gerçekleşen olayda; 5271 sayılı CMK’nun 148/4. madde ve fıkrası uyarınca müdafii hazır bulunmaksızın kolluk tarafından alınan ifade hakim veya mahkeme huzurunda doğrulanmadıkça hükme esas alınamayacağı gözetildiğinde, sanığın kollukta müdafii hazır olmadan verdiği ifadesini mahkeme huzurunda doğrulamadığı ve suçu inkar ettiğinin anlaşılması karşısında, anılan tutanak düzenleyicileri duruşmada tanık olarak dinlenilerek olayla ilgili bilgi ve görgüleri sorulup sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tespit ve tayini gerekirken eksik soruşturmaya dayalı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi,

C)- 5237 sayılı TCK’nun 43. maddesi kapsamında değerlendirilen 18.03.3015 tarihli eylemde; Arama işlemine dayanak olarak gösterilen Elazığ Sulh Ceza Hakimliği'nin 2015/879 Değişik iş sayılı arama kararı denetime olanak verecek şekilde dosyaya getirtilmeden eksik araştırma ile karar verilmesi, D- Tüm eylemler yönünden;

1- Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanunun 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasa'nın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi,

yine aynı Yasa’nın 62.maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasa'nın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasa’nın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasa'ya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,

2- TCK'nun 53. maddesinin uygulanması açısından 24.11.2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 E. - 2015/85 K. sayılı kararı göz önünde bulundurularak hüküm oluşturulmasının gerektiğinin gözetilmemesi,

3- Suça konu kaçak eşyanın müsaderesi sırasında uygulama maddesi olan TCK’nun 54/4. madde ve fıkrası yerine TCK’nun 54. maddesinin gösterilmesi suretiyle CMK’nun 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,

Yasaya aykırı, sanık ile katılan ... İdaresi vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 08.12.2022 tarihinde I nolu karar yönünden oy çokluğu, II nolu karar yönünden oy birliğiyle karar verildi.

(K.K.D.)

KISMİ KARŞI DÜŞÜNCE

Sanık ... hakkında, 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan kurulan hükmün, sanık ve katılan ... İdaresi vekili tarafından temyizi üzerine, sayın çoğunluğun sanığın da temyiz talebi olduğu halde nakil aracının iadesine ilişkin temyiz incelemesinin sadece katılan ... İdaresinin temyizine hasredilmesi yerinde değildir. Şöyle ki;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.11.2019 tarih ve 2016/10-543 E, 2019/668 K nolu ilamında da belirtildiği üzere, suçta kullanılan ancak müsadere edilmeksizin aracın iadesine dair hükmün, cezayı aleyhe değiştirmeme ilkesi kapsamında değerlendirilemeyeceği dikkate alındığında, işlenen suça bağlı ve suçtan ayrılmayan, sanık hakkında verilen mahkumiyet hükmünün sonucu doğrultusunda değerlendirilmesi gereken bir hüküm olduğu, bu nedenle de mahkumiyet hükmünün sanık tarafından temyiz edildiği durumlarda da temyiz incelemesine konu edilebileceği, kaldı ki 7. Ceza Dairesinin 15.09.2022 tarih ve 2021/1265 E, 2022/12357 K ile 21.09.2022 tarih ve 2021/894 E, 2022/12287 K sayılı ilamları ve birçok ilamında da sadece sanık