Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2019/9421 K.2023/2181

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin,17.09.2015 tarihli ve 2015/936 Esas, 2015/1161 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci ve onuncu fıkraları ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesi ve aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 2 yıl 6 ... hapis ve 100,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği hak yoksunluklarına, 54 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği kaçak eşyanın müsaderesine ve imhasına karar verilmiştir.

2.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 04.12.2019 tarihli ve 2015/406649 sayılı onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz istemi; Beraat kararı verilmesi gerektiği, arama kararı bulunmadan hukuka aykırı arama yapıldığı, zincirleme suç hükümleri değerlendirilmeden hüküm tesis edildiği, re'sen tespit edilecek sebeplerle hükmün bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Suç tarihinde, sanığın taşıdığı büyük siyah poşetlerden şüphelenilerek sanığın yanına gidilmekle, açık olan poşetlerden görünür vaziyette 1563 paket kaçak sigara ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2.Sanık aşamalardaki savunmasında; sigaraları satmak için bulundurduğunu, atılı suçu kabul ettiğini beyan etmiştir.

3.Suça konu sigaraların bandrolsüz ve kaçak olduğuna dair bilirkişi raporu dava dosyasında mevcuttur.

IV. GEREKÇE

1.Olay ve Olgular başlığı altında ayrıntılarına yer verilen sanık savunması, bilirkişi raporu içeriğine ve tüm dosya kapsamına göre sanığın eyleminin sabit olduğu belirlenmekle, poşette taşınan ve görünür vaziyetteki sigaralar için arama kararına gerek bulunmadığından, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasında ve uygulamada bir isabetsizlik görülmemiştir.

2.Dava konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin 2 katının ödenmesi halinde; soruşturma evresinde etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmamış ise verilecek cezada 1/2 oranında, yapılmış ise 1/3 oranında indirim yapılacağı belirtilerek 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrası uyarınca etkin pişmanlık ihtaratında bulunulması gerektiği de göz önünde bulundurulmak suretiyle;

10.12.2022 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 ... maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrası “yirmiüçüncü” fıkrası olarak değiştirildiği gözetilerek; hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 ... maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar,

pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi yine aynı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve anılan madde uyarınca suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarındaki miktarın hüküm verilinceye kadar Devlet Hazinesine ödenmesi halinde verilecek cezada indirim uygulanacağının hüküm altına alındığı dikkate alınarak,

5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12 nci maddenin ikinci fıkrası gereği ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,

3.Kaçak sigaraların müsaderesine ilişkin kararla yetinilmesi gerekirken imhasına da karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde (2 ve 3) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle İzmir 1.Asliye Ceza Mahkemesinin, 17.09.2015 tarihli ve 2015/936 Esas, 2015/1161 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 ... maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

09.03.2023 tarihinde karar verildi.

(K.D.)

KARŞI DÜŞÜNCE

Kişilerin suç eşyası elde edilmek üzere eşyasının aranabilmesi için 5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesi gereğince hakim kararı, Cumhuriyet savcısının yazılı veya sözlü talimatı ya da kolluk amirinin yazılı emir vermesi zorunludur.

Kolluk görevlileri tarafından tutulan tutanağa göre; sanığın elinde siyah renkli poşet görmeleri üzerine sanığı durdurarak kimlik kontrolü yaptıktan sonra poşet içerisinde kaçak sigaralar olduğunu görmüşler, şahıs poşetlerde kaçak sigara olduğunu söylemiş, şahıs karakola götürülerek hakkında kaçakçılık suçundan işlem yapmışlardır.

Sanığın poşetinde kaçak sigara olduğundan şüphe duyulması ya da kaçağa konu sigaraların görülmesi, 5271 sayılı Kanun'un 116 ncı maddesi kapsamında makul şüphe olarak değerlendirilebilir ise de; kolluk görevlilerinin kendiliğinden arama yapabilecekleri, aramaya karar verebilecekleri bir durumu ifade etmez. 5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesi gereklerine uymadan arama yapılması nedeniyle deliller usulsüz elde edildiğinden hükme esas alınmamalıdır. Bu nedenle heyetimizin sayın çoğunluğunun sanığın mahkûmiyetine dair kararda bir isabetsizlik olmadığına dair görüşlerine katılmıyorum. 09.03.2023