Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2020/89 K.2023/4606

Sanık hakkında verilen karara ilişkin olarak; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Sanık hakkında verilen ve 13.06.2011 tarihinde kesinleşen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı sonrası denetim süresi içerisinde 2012 yılı ve devamında işlediği yeni suçun ihbarı üzerine; Mersin 1.Asliye Ceza Mahkemesinin, 18.11.2015 tarihli ve 2015/607 Esas, 2015/682 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında, yabancı menşeili kaçak sigaralar için 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası ile 5237 sayılı Türk

Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci ve 52 nci maddeleri uyarınca 5 ... hapis ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, ele geçen yabancı menşeili kaçak sigaraların müsaderesine karar verilmiştir.

2.Yukarıda bahsi geçen kararın, sanık tarafından temyizi üzerine dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 30.12.2019 tarihli ve 7-2015/427382 sayılı, düzelterek onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz sebepleri; atılı suçu işlemediğinden bahisle hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Kolluk birimlerince gerçekleştirilen devriye faaliyeti sırasında sanığın tezgahta kaçak tütün ve sigara satışı yaptığının görülmesi üzerine yapılan kontrolde 35 paket yabancı menşeili kaçak sigara, 43 paket doldurulmuş sigara, 15 kg kıyılmış tütün ve 12 karton sigara jelatini ve filtresi ele geçtiği anlaşılmıştır.

2.Sanığın aşamalardaki savunmasında; tabla üzerinde tütün satarak geçimini sağladığını, tütünleri Adıyaman'dan temin ettiğini, sigaraların Nejla İpek'e ait olduğunu beyan ettiği görülmüştür.

3.İddianamede, ele geçen tüm eşya hakkında dava açılmış olduğu halde mahkemece yalnızca yabancı menşeili ve kaçak olan sigaralar için hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.

4.Dosyada mevcut 15.03.2011 tarihli bilirkişi raporunun yalnızca ele geçen sigaralara ilişkin olduğu anlaşılmış olup bahse konu raporda 35 paket yabancı menşeili sigaranın kaçak olduğu, 43 paket doldurulmuş sigara için Marla marka sigara kağıdına sarılı olup içilebilir vasfını yitirdiği ve sağlığa zararlı olması nedeniyle imhasının uygun olacağı belirtilmiştir.

5.Dosyada mevcut 10.05.2011 tarihli tutanağa göre, 43 paket doldurulmuş sigara ile 15 kg kıyılmış tütünün nemden dolayı tamamen çürümüş olduğundan bahisle 20.04.2011 günü İlçe Emniyet Müdürlüğü görevlileri tarafından imha edildiği anlaşılmıştır.

6.Dosyada mevcut kaçak eşyaya mahsus tespit varakasına göre, ele geçen 35 paket yabancı menşeili kaçak sigaranın gümrüklenmiş değerinin 202,72 TL olarak belirlendiği görülmüş olup, bu değerin suç tarihi itibariyle Dairemiz kabulüne göre pek hafif olduğu anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Mahkemece hakkında hüküm kurulan 35 paket yabancı menşeili ve kaçak sigaraya ilişkin yapılan temyiz incelemesinde; 1.Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre sanığın 4733 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca cezalandırılması yerine sanık hakkında yazılı şekilde 5607 sayılı Kanun'u 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası uyarınca hüküm tesisi hukuka aykırı bulunmuştur.

2.Olay ve Olgular bölümünde (3) numaralı bentte değinildiği üzere; iddianameye konu edilen 43 paket doldurulmuş sigara, 15 kg kıyılmış tütün ve 12 karton sigara jelatini ve filtresi hakkında karar yerinde bir hüküm tesis edilmemesi hukuka aykırı bulunmuş olup yine kıyılmış tütünlerin ve doldurulmuş sigaraların imha edilmiş olduklarının anlaşılması karşısında, hakkında karar tesis edilmeyen 12 karton sigara jelatini ve filtresi için kurulacak hükümde, yerli ya da yabancı menşeili olup olmadıklarının belirlenmesi açısından alanında uzman bilirkişiden bu hususa temas eden ayrıntılı ve tereddüte mahal bırakmayacak açıklıkta bir rapor alındıktan sonra sonucuna göre karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

3.Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre sanığın eyleminin 4733 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında kaldığı, ancak suç tarihinden sonra 11.04.2013 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6455 sayılı Kanun ile 4733 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin dördüncü fıkrasının yürürlükten kaldırılarak atılı suça ilişkin düzenlemenin 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası kapsamı içine alındığı ve halen yürürlükte bulunan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ile de aynı düzenlemenin korunduğu cihetle,

Dava konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin 2 katının ödenmesi halinde; soruşturma evresinde etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmamış ise verilecek cezada 1/2 oranında, yapılmış ise 1/3 oranında indirim yapılacağı belirtilerek 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca etkin pişmanlık ihtaratında bulunulması gerektiği de göz önünde bulundurulmak suretiyle;

10.12.2022 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'nun 8 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının “yirmiüçüncü” fıkra olarak değiştirildiği gözetilerek,hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiüçüncü fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içerdiği,

yine aynı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve anılan madde uyarınca suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarındaki miktarın hüküm verilinceye kadar ... Hazinesine ödenmesi halinde verilecek cezada indirim uygulanacağının hüküm altına dikkate alınarak,

Suç tarihinde yürürlükte olan 4733 sayılı Kanun ile 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının yollamasıyla aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu, yirmiüçüncü fıkraları ile 5 inci maddesinin ikinci fıkrası somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri ile 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12 nci maddenin ikinci fıkrası gereği sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,

4.5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinde öngörülen hak yoksunlukları uygulanırken, 15.04.2020 tarih ve 31100 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 10 uncu maddesi ile anılan maddede yapılan değişiklik ve Anayasa Mahkemesinin 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesindeki hak yoksunluklarına ilişkin 24.11.2015 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması bozmayı gerektirmiştir.

5.Ele geçen 35 paket yabancı menşeili ve kaçak sigara hakkında hüküm tesis edildiği cihetle; suçtan doğrudan zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresi'nin davaya katılan olarak kabul edilip lehine vekalet ücretine hükmolunması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Mersin 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 18.11.2015 tarihli ve 2015/607 Esas, 2015/682 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğnameye kısmen uygun kısmen aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, sanığın cezada kazanılmış hakkının saklı tutulmasına,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,