Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2021/15383 K.2021/12670

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün, isteme aykırı olarak ONANMASINA, 07/10/2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Kaçak bahis oynatıldığı ihbarını 10.11.2013 günü alan emniyet mensupları, Diyarbakır 4. Sulh Ceza Mahkemesinin 25.11.2013 günü “şehrin giriş çıkışlarında şüpheli araçlar ve kişiler üzerinde 25.11.2013 gününden 02.12.2013 gününe kadar önleme arama izni verilmesine” dair kararı üzerine, sanığın işlettiği internet kafede arama yapmışlar, arama sonucu Cumhuriyet Savcısına bildirilmiş ve elde edilen bilgisayarlar üzerinde inceleme yapılmasına dair Diyarbakır 4. Sulh Ceza Mahkemesinden karar alınmıştır.

Sanık hakkında arama sonucu elde edilen deliller ile sanığın ifadesi alınmış, hakkında kumar oynatmaktan dava açılmış, açılan dava sonucunda sanığın mahkumiyetine karar verilmiştir. Mahkumiyet hükmünün temyizi üzerine Dairemiz heyetinin sayın çoğunluğu hükmün onanmasına karar vermiştir. Sayın heyetimizin çoğunluğu tarafından verilen bu karara aramanın usulsüz yapılmış olması nedeniyle katılmam mümkün değildir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 119. maddesi; “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.” şeklindedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun adli kolluk ve görevi başlıklı 164. maddesinin 2. fıkrası “Soruşturma işlemleri, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adlî kolluğa yaptırılır. Adlî kolluk görevlileri, Cumhuriyet savcısının adlî görevlere ilişkin emirlerini yerine getirir.” şeklindedir.

Somut olayda adli kolluk olarak görev yapan kolluk görevlileri 10.11.2013 tarihinde aldıkları ihbar nedeniyle, Cumhuriyet Savcısına bilgi verip emir almadan 25.11.2013 tarihinde Sulh Ceza Mahkemesinin vermiş olduğu sınırları mahkemece çizilen önleme arama kararında belirtilen yetkinin de dışına çıkarak, sanığın işyerinde arama yapmışlar ve elde ettikleri bu delillerle soruşturma işlemlerine başlamışlardır.

Soruşturma işlemlerinin Cumhuriyet Savcısının bilgisi ve talimatları doğrultusunda yapılması gerektiğine dair CMK’nın 164/2 maddesindeki düzenlemeye başlangıçta uymamışlardır.

Somut olayda suç işlendiği hususunda ihbar alınmış olması nedeniyle yargının yetkisinde olan bir alana girilmiştir. Artık bu durumda önleme arama kararı ile bir işlem tesis edilemez. Böyle bir işlem tesis edilmesi ve genel arama kararı niteliğinde olan önleme arama kararına istinaden işlemlerin yürütülmesi halinde, daha sıkı kurallara bağlanan somut delillere bakılarak verilen CMK’nın 119. maddesi işlevsiz hale gelir.

Kanun koyucu haklı olarak CMK’nın 119. maddesine göre yapılan aramaya büyük önem vermiş ve insan hak ve hürriyetlerinin korunmasına özen göstermiştir. CMK’nın 119. maddesine uygun şekilde verilmiş bir arama kararı olmadan, sanığın işyerinde önleme arama kararına istinaden yapılan arama Ceza Muhakemesi Kanunu’na aykırılık teşkil ettiğinden usulsüz bir aramadır ve bu aramada elde edilen deliller hükme esas alınacak nitelikte değildir.

Yerel Mahkeme hükmünün, aramanın usule uygun olmadığı ve sanığın beraatına karar verilmesi gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesi gerektiğini düşündüğüm için, sayın çoğunluğun onama doğrultusundaki kararına iştirak etmiyorum.