Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2021/24351 K.2022/1650

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I-Müşteki ... vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde;

Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliği itibarıyla suçtan doğrudan zarar görmeyen ...'nın davaya katılma ve hükmü temyize yetkisi bulunmadığı gözetilerek, ... vekilinin vaki temyiz talebinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 317. maddesi gereğince REDDİNE,

II-Sanık müdafii ve katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz talebinin incelenmesinde;

1-Suç tarihinde yürürlükte olan 6455 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesi ile 6545 ve 7242 sayılı Yasalar ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesinin yollamasıyla 3/5, 3/10, 3/22, 5/2. maddeleri somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken karma uygulama yapılarak yazılı şekilde karar verilmesi,

2-Mahkemece sanığın adli sicil kaydında bulunan ... Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2012/1160 Esas, 2013/56 Karar sayılı ilamı ile 4733 sayılı Yasaya muhalefet suçundan verilen erteli 1 yıl 8 ay hapis cezasının tekerrüre esas teşkil ettiği gerekçesiyle 7242 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesinin uygulanmamasına karar verilmiş ise de; 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesindeki;

“(2) Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine;

a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında,

b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında,

indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir. Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır

(3) İkinci fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde uygulanmaz.” şeklindeki düzenlemede belirtildiği üzere, etkin pişmanlık hükümlerinden istifade şartı olarak failin kaçakçılık suçundan mükerrir olmaması gerektiği, sanığın tekerrüre esas ilamının 4733 sayılı Yasaya muhalefet suçu olduğu, kaçakçılık suçu olmadığı gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm tesisi,

3-Sanıktan ele geçen eşyanın niteliği ve eylem tarihine göre suçtan doğrudan zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan ... da davaya katılan olarak kabul edilip, hangi katılan kurum lehine hükmedildiği belli olmayacak ve infazda sıkıntıya neden olacak şekilde " 4080 TL maktu vekalet ücretinin sanıktan alınıp katılana ödenmesine" şeklinde hüküm kurulması,