Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2021/24535 K.2025/7002

Şikayetçi ... vekilinin temyiz istemi yönünden; suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre suçtan doğrudan zarar görmeyen Tarım ve Orman Bakanlığının davaya katılma ve hükmü temyize yetkisinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sanığın temyiz istemi yönünden; sanık hakkında 7242 sayılı Kanun gereği dosyanın iadesi üzerine kurulan hükmün karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteminin süresinde olduğu, temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. Şikayetçi ... Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden

Suç tarihi ve ele geçen eşyanın gümrük kaçağı sigara olmasına göre, sanığın eyleminin 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçu kapsamında kaldığı, bu suçtan zarar görenin de Gümrük İdaresi olduğu cihetle, suçtan doğrudan zarar görmeyen Tarım ve Orman Bakanlığının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 237/1. maddesi uyarınca kamu davasında katılan sıfatının ve aynı Kanun’un 260/1. maddesi gereği hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunmadığı

cihetle, ... vekilinin temyiz isteğinin 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 317. maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

II. Sanığın Temyiz İstemi Yönünden

Olayın oluş biçimi, sanığın aşamalardaki savunması, ele geçirilen kaçak eşyanın miktar ve mahiyeti ile eşyanın yakalanma şekli göz önüne alındığında, atılı suçun sanık tarafından işlendiğine dair sübuta yönelik Mahkeme kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Ancak; 1.10.12.2022 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3. maddesinin 22. fıkrasının ''3/23." madde ve fıkrası olarak değiştirildiği dikkate alınarak, sanık hakkındaki temel cezanın, 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3/18. maddesi uyarınca belirlenmiş olmasına karşın, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 7242 ve 7423 sayılı Kanunlar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 3/23. maddesi uyarınca cezada indirim yapılması suretiyle karma uygulama yapılması,

2. Sanık hakkında, hükmedilen 3 yıl hapis ve 5 gün adli para cezasında 5607 sayılı Kanun'un 3/23. maddesi gereğince 2/3 oranında indirim yapılması sırasında 1 yıl hapis ve 1 gün adli para cezası yerine 1 yıl hapis ve 3 gün adli para cezasına hükmedilmesi ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62/1. maddesi gereğince 1/6 indirim ile 10 ay hapis ve 1 gün adli para cezası yerine 10 ay hapis ve 2 gün adli para cezasına hükmedilmesi ve 5237 sayılı Kanun'un 52/2. maddesi uyarınca günlüğü 20,00 TL den olmak üzere 20,00 TL adli para cezası yerine 40,00 TL adli para cezasına hükmedilmek suretiyle fazla ceza tayini,

3. Sanığın adli sicil kaydındaki Antalya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2008/295 Esas, 2010/245 Karar sayılı dosyası Antalya 8. Asliye Ceza Mahkemesinin 2003/1512 Esas, 2004/637 dosyasının kesinleşme ve infaz şerhinin tasdikli örnekleri getirtilerek 2. kez mükerrirliğin uygulama şartlarının oluşup oluşmadığı ile neticesine göre en ağır cezayı içeren ilâmın tekerrüre esas alınması gerektiğinin mahkemece değerlendirilmesinin gerekmesi,

4. Dava konusu kaçak sigaraların 5607 sayılı Kanun'un 13/1. madde ve fıkrası delaletiyle 5237 sayılı Kanun'un 54/4. madde ve fıkrası gereğince müsaderesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi, nedenleri

Hukuka aykırı bulunmuştur.

Açıklanan nedenlerle, sanığın temyiz istemi yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun'un 321. maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA, 13.05.2025 tarihinde karar verildi.

(K.O.)

KARŞI OY

Sayın daire çoğunluğuyla görüş ayrılığımız yapılan ihbar üzerine kolluk kuvvetinin usulüne uygun arama kararı alarak işyerinde yaptığı arama işlemi sonucu kanunun amir hükmüne aykırı olarak işlem tanığı sayısının eksik tutulması sonucu düzenlenen tutanağın hükme esas alınıp alınmayacağına ilişkindir.

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2013/610-512 ve 2019/569-2022/10 EK sayılı kararlarında da izah edildiği üzere;

Aramanın hukuka aykırı olması, arama karar veya emrinin ya da aramanın icrasının hukuka aykırı olması anlamına gelmektedir.

Hukuka aykırılık bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasıdır. kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının çerçevesi ve kapsamı belirlenirken gerek pozitif hukuk kurallarına gerekse temel hak ve hürriyetlere ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı hâlinde hukuka aykırılığın mevcudiyeti kabul edilmelidir.

Nitekim, Anayasa Mahkemesinin 22.06.2001 tarihli ve 2-2 sayılı kararında: “Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır.

Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmektedir.

Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasa koyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır (Örneğin, E. 1985/31. K. 1986/1, KT. 17.3.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S.22. s.115).

Anayasa Mahkemesi’nin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasa’nın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir” denilmektedir.

Bu itibarla aramanın hukuka uygun olup olmadığı arama tedbirine başvurulma şartları ve uygulanmasıyla ilgili gerek pozitif hukuk kuralları gerekse evrensel hukuk kaideleri göz önünde bulundurularak bütüncül bir bakış açısıyla belirlenmelidir.

5271 sayılı CMK7nın 119/4.maddesinde;

Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur.

5271 sayılı CMK'nın 217. maddesinde;

(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" şeklindeki düzenlemeyle hâkimin ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabileceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kanun'un 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde de, ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması hâlinde reddolunacağı ifade edilerek hukuka uygun olarak elde edilmeyen delillerin ispat aracı olarak kabul edilmeyeceği ve hükme esas alınmayacağı açıklanmıştır. Kaldı ki, aynı Kanun'un 230. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de zorunludur.

Bu açıklamalar ışığında;

Sanığa ait işyerinde kaçak sigara satıldığının ihbarı üzerine Silivri. S.C.Hakimliğinden alınan 2015/1879 d.iş sayılı arama kararının infazı için söz konusu ...

Tütün isimli işyerine gidilerek yapılan arama işleminde, işyerinde bulunan sanık ...’e arama kararı gösterilerek ... refakatinde aramaya başlanılmış, işyeri çekmecesinde toplam 138 paket çeşitli markalarda bandrolsüz kaçak sigara bulunmuş, sanığın kendi rızası ile teslim etmesi üzerine kaçak sigaralara el konulması şeklindeki olayda.

5271 sayılı CMK’nın 119. maddesinin dördüncü fıkrasında, ‘’Cumhuriyet Savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur.’’ şeklindeki düzenlemenin aksine, verilen arama kararında arama işleminin 5271 sayılı CMK’nın 119/4. maddesi gereğince yapılması istenmesine karşın, işlem tanığı olmadan aramanın gerçekleştirildiği ve tutanak altına alındığı görülerek yapılan incelemede;

sanığa ait işyerinde yapılan arama işlemi sonucu ele geçirilen sigaraların hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil niteliğinde olduğu ve mahkumiyet hükmüne esas alınamayacağı gözetilerek sanığa atılı suçtan beraati düşüncesiyle sayın çoğunluğun kararına iştirak edilmemiştir.