Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2021/24777 K.2023/1928

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.(Kapatılan) 2. Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin, 28.12.2015 tarihli ve 2013/2097 Esas, 2015/1295 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 07.02.2013-18.02.2013 tarihleri arasında izin tecavüzü suçundan, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun (1632 sayılı Kanun) 66 ncı maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, 73 üncü maddesi ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62, 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 3.000,00 TL adlî para

cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2.(Kapatılan) 2. Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin, 28.12.2015 tarihli ve 2013/2097 Esas, 2015/1295 Karar sayılı kararının sanık tarafından temyizi üzerine (Kapatılan) Askeri Yargıtay 3. Dairesinin 07.06.2016 tarihli ve 2016/345 Esas, 2016/367 Karar sayılı ilamı ile;

"...Sanık sorgu ve savunmasında izinde olduğu sırada eşinin Eskişehir'de kaza geçirdiğini, hastanede yattığını, iki ameliyattan sonra da eve geldiğini, evde bakımını kendisinin yaptığını beyan etmiştir.

Askerî Mahkemece Dilara ...'un kaza sebebiyle hangi hastanede yattığının sanıktan sorularak istinabe suretiyle tespitine çalışılmış olmakla birlikte, başka suçtan cezaevinde bulunan ve istinabe duruşmasına getirilmesi fiilen mümkün olamayan sanığın, dosyada yer alan (bila dizi numaralı) Eskişehir Açık Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğünce alınan 03.08.2015 tarihli ifadesinde; eşinin Yunus Emre Devlet Hastanesinde ameliyat olduğunu beyan ettiği anlaşılmaktadır. Müsnet suçun mazeret kabul eden suçlardan olması ve suç temadisinin kısa olması dikkate alındığında, her türlü şüpheden uzak şekilde maddi hakikate ulaşılması için, sanığın bu beyanlarının araştırılması suretiyle hükme varılması gerektiği..." nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

3.Bozma üzerine, Keşan 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 26.09.2019 tarihli ve 2017/592 Esas, 2019/625 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 07.02.2013-18.02.2013 tarihleri arasında izin tecavüzü suçundan, 1632 sayılı Kanun'un 66 ncı maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, 73 üncü maddesi ve 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 5 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları gereği hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

4.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 02.10.2021 tarihli ve 2020/48135 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz isteği; herhangi bir gerekçe belirtilmeksizin hükmü temyiz etme iradesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Sanık P.Er ...'un askerlik hizmetini sürdürmekte iken 02.02.2013 tarihinde saat 11.02’de 4 günü yol olmak üzere toplam 5 gün süreyle izne gönderildiği, bu izinden 07.02.2013 tarihinde saat 11.02’ye kadar dönerek Birliğine katılması gerekirken gecikerek, 18.02.2013 tarihinde saat 16.00 sıralarında Birliğine katıldığı anlaşılmıştır.

2.Sanığın savunmasında; izinde olduğu sırada, sonradan boşandığı eşinin trafik kazası geçirdiğini, dokuz-on gün hastanede yattığını, iki ameliyat geçirdiğini, ameliyattan sonra da eve geldiğini, evde bakımını kendisinin yaptığını beyan ettiği, bozma kararı sonrası alınan ifadesinde de eşinin Eskişehir Yunus Emre Devlet Hastanesinde tedavi gördüğünü beyan ettiği belirlenmiştir.

3.Sanığın 02.02.2013-07.02.2013 tarihleri arasında 4 günü yol olmak üzere toplam 5 gün süreyle kanuni izne gönderildiğine ve saat 11.02 itibarıyla izne gitmek üzere kışla nizam karakolundan çıkış yaptığına dair erbaş/er izin belgesi dosya arasında bulunmaktadır.

4.Birlik Komutanlığınca düzenlenen 18.02.2013 tarihli tutanakta, sanığın gittiği 02.02.2013-07.02.2013

tarihleri arasındaki 1+4 günlük izinden gününde dönmediği, 18.02.2013 tarihinde döndüğü belirtilmiştir.

5.Sanığın savunmasının araştırılması kapsamında yazılan müzekkerelere Odunpazarı İlçe Jandarma Komutanlığı tarafından 09.07.2015 tarihinde, Tepebaşı İlçe Emniyet Müdürlüğünce 22.07.2015 tarihinde verilen cevabi yazılarda; sanığın eski eşi olan Dilara ...'un 2013 yılı Şubat ayı içerisinde, öncesinde ve sonrasında trafik kazası geçirdiğine dair bir bilgiye rastlanılmadığı belirtilmiştir.

6.Bozma ilamı sonrası sanığın beyanları doğrultusunda Eskişehir Yunus Emre Devlet Hastanesinden yapılan araştırmada, sanığın eski eşi ,...'un 2013 yılı içerisinde Hastanede 18.08.2013, 02.11.2013, 03.11.2013 ve 15.12.2013 tarihlerinde sadece ayaktan muayenelerinin olduğu tespit edilmiş, anılan Hastanenin 18.03.2019 tarihli yazısı ile ekindeki Dilara ...'un muayenelerini gösterir hasta epikriz formları dava dosyasına eklenmiştir.

7.Sanığa ait güncel adli sicil kaydı, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden temin olunarak dava dosyasına eklenmiştir.

IV. GEREKÇE

1.İzin tecavüzü suçunun düzenlendiği 1632 sayılı Kanun'un 66 ncı maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde.

"Kıt’asından veya görevini yapmakta olduğu yerden izin, istirahat veya hava değişimi alarak ayrılanlardan, dönmeye mecbur bulundukları günden itibaren altı gün içerisinde özürsüz olarak gelmeyenler"in cezalandırılacağı hüküm altına alınmış olup, kabul edilebilir bir özür nedeniyle birliğe zamanında katılma olanağının bulunmadığı hallerde sanığın suç işleme kastıyla hareket ettiğinden söz edilemeyecektir.

Ancak, özür kavramı Kanun'da tanımlanmamış olup, (Kapatılan) Askerî Yargıtayın yerleşik kararlarında. Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinin 57 nci ve 58 ... maddelerinde sayılan ve bunlara benzerlik arz eden durumlar yasal ve geçerli özür olarak kabul edilmektedir.

Sanık tarafından özür olarak ileri sürülen hususların, askerlik hizmetine üstün tutulabilir nitelikte bulunup bulunmadığı, beklenen bir durum olup olmadığı, aniden ortaya çıkıp çıkmadığı, sanığın özür nedeniyle ne kadar süreyle birliğinden ayrı kaldığı, birliğine katılmakta geciktiği süre içinde özür oluşturan hali gidermeye ve bir an önce birliğine katılmaya yönelik olarak ne gibi davranışlar sergilediği dikkate alınarak, her somut olayda sanığın suç işleme kastı ile hareket edip etmediğinin tartışılıp irdelenmesi, yapılacak değerlendirmelerde de "Özür" unsurunun, kanun koyucunun amacını aşacak şekilde yorumlanmaması gerekmektedir.

Somut uyuşmazlıkta; sanık her ne kadar savunmasında iznini tecavüz etmesine neden olarak, izinde iken boşandığı eşinin kaza yapmasını, Yunus Emre Devlet Hastanesinde bu nedenle iki kez ameliyat olmasını ve ameliyat sonrası evde bakımı ile kendisinin ilgilenmesini göstermiş ise de; gerek bozma kararı öncesi yapılan araştırmaya göre sanığın eski eşi Dilara ...'un 2013 yılı Şubat ayı içerisinde, öncesinde ve sonrasında trafik kazası geçirdiğine dair bir bilgiye rastlanılmaması,

gerekse bozma kararı sonrası Dilara ...'un 2013 yılı içerisinde Eskişehir Yunus Emre Devlet Hastanesinde sadece ayaktan muayene olduğunun ve belirtilen tarihlerde hastanede yatarak ameliyat olmadığının anılan Hastane Baştabipliğince bildirilmesi karşısında gösterdiği mazeretin geçerli ve yasal bir mazeret olarak kabulünün mümkün olmadığı, sanığın 07.02.2013-18.02.2013 tarihleri arasında kendiliğinden gelmekle son bulan izin tecavüzü suçunu işlediği belirlenmekle, Mahkemece, sanık hakkında alt sınırdan ceza tayin edilip, temadinin altı hafta içinde kendiliğinden gelmekle son bulması nedeniyle 1632 sayılı Kanun'un 73 üncü

maddesi uyarınca kanuni indirim ve ardından takdiri indirim uygulanması suretiyle mahkumiyet hükmü kurulmasında bir isabetsizlik görülmediğinden hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2.Sanığın aşağıda belirtilen hususların dışında yerinde görülmeyen diğer temyiz sebeplerinin reddine karar verilmiştir.

3.Sanık hakkında kurulan hükümde, (Kapatılan) Askeri Yargıtay 3. Dairesinin 2016/345 Esas, 2016/367 Karar sayılı bozma ilamından önce Askeri Mahkemenin 28.12.2015 tarihli kararında kısa süreli hapis cezasının 5237 sayılı Kanun'un 50 nci maddesi uygulanmak suretiyle adlî para cezasına çevrilmesine karar verildiği,

5320 sayılı Kanun'un 8 ... maddesinin birinci fıkrası gereğince halen uygulanması gereken 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin son fıkrası gereğince bozmadan önce verilen hükmün yalnızca sanık tarafından temyiz edilmiş olması nedeni ile 5237 sayılı Kanun'un 50 nci maddesinin uygulanması sanık lehine kazanılmış hak teşkil ettiği halde bozma sonrası alınan 26.09.2019 tarihli beyanında adlî para cezasını istemediğini beyan eden sanık hakkında hükmedilen kısa süreli hapis cezasının 5237 sayılı Kanun'un 50 nci maddesinin birinci fıkrasında öngörülen adlî para cezası dışındaki diğer seçenek yaptırımlara çevrilmesi hususunda bir değerlendirme

yapılmadan 5237 sayılı Kanun'un 50 nci maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde (3) numaralı paragrafta açıklanan nedenle Keşan 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 26.09.2019 tarihli ve 2017/592 Esas, 2019/625 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 ... maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,