Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2021/3495 K.2023/9329

Sanık hakkında kurulan hükmün sanık ve katılan vekili tarafından temyizi bakımından; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I.HUKUKÎ SÜREÇ

A. Asıl Dava Yönünden

Antalya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 13.05.2016 tarihli ve 2015/834 Esas, 2016/309 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi göndermesi ile aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci ve onuncu fıkraları ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 43 üncü maddesi, 62 nci, ve 52 nci gereğince 3 yıl 1 ... 15 gün hapis cezası ve

500,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca hak yoksunluklarına, 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası göndermesi ile 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesi gereğince eşya müsaderesine ve nakil aracının iadesine karar verilmiştir.

B. Birleşen 2015/910 Esas Sayılı Dosya Yönünden

Sanık hakkında Antalya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 01.04.2016 tarihli ve 2015/910 Esas, 2016/162 Karar sayılı kararı ile Antalya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/834 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1.Katılan vekilinin temyiz sebepleri; sanık hakkında kurulan hükümde cezanın alt sınırdan belirlenmesi, birleşen dava ve asıl dava bakımından ayrı vekâlet ücretine hükmedilmemesi ve nakil aracının müsaderesine karar verilmemesi nedenleriyle hükmün bozulması talebine ilişkindir.

2.Sanığın temyiz sebepleri; kararın hukuka aykırı olduğu ve hapis cezasının adlî para cezasına çevrilmesine karar verilmesi gerektiğinden hükmün bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Asıl davaya ilişkin olay tutanağında; 26.08.2015 tarihinde kolluk kuvvetlerince pazar alanında devriye görevi ifa edildiği esnada sanığın başında bulunduğu açık tezgah üzerinde altı farklı markaya ait toplamda 210 paket sigara görüldüğü ve sanığın rızasıyla sigaraların muhafaza altına alınarak ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2.Birleşen davaya ilişkin olay tutanağında; 19.10.2015 tarihinde, sanığın kullanımında olan 07 VZ 226 plakalı aracın durdurulduğu, sanığın araçta kaçak sigara olduğunu beyan etmesi üzerine araçta yapılan aramada iki farklı markaya ait toplam 1700 paket kaçak sigaranın ele geçtiği ve sanığın ele geçen sigaraları rızasıyla kolluk kuvvetlerine teslim ettiği anlaşılmıştır.

3.Nakil aracının ruhsat fotokopisi dosya arasına alınmış olup, aracın sanığa ait olduğu anlaşılmıştır.

4.Sanık asıl dava kapsamında alınan savunmalarında atılı suçlamayı kabul etmeyerek sigaraları pazar yerinde tanımadığı bir kişiden içmek için aldığını beyan etmiştir. Birleşen dava kapsamında ise araçta ele geçirilen sigaraları kendisi ve kardeşleri ile içmek için aldığını, kalabalık oldukları için çok miktarda sigara aldığını ve satmak gibi bir amacı olmadığını beyan etmiştir.

5.Antalya 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 19.10.2015 tarihli Değişik İş sayılı kararı ile birleşen dosyada ele geçirilen kaçak sigaralar hakkında el koymanın onanmasına ve suçta kullanılan 07 VZ 226 plakalı aracın trafik kayıtlarına şerh konulmasına karar verilmiştir.

6.Ana ve birleşen dosyalara ait kaçak eşyaya mahsus tespit varakaları dava dosyasında bulunmaktadır.

7.Ana ve birleşen dosyalara ait bilirkişi raporlarında; ele geçen sigaraların kaçak ve bandrolsüz olduğu tespit edilmiştir.

IV. GEREKÇE

Her ne kadar Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesinde, katılan vekilinin süresinden sonra temyiz isteğinde bulunduğundan bahisle temyiz talebinin reddine karar verilmesi talep edilmiş ise de; katılan vekilinin Ulusal Yargı Ağı Bilişim sistemi üzerinden 20.05.2016 tarihinde süresi içerisinde temyiz talebinde bulunduğu anlaşılmış olup, tebliğnamedeki bu görüşe iştirak edilmemiştir.

1.Sanığın eylemine uyan 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası göndermesi ile aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası uyarınca temel ceza belirlenerek aynı maddenin onuncu fıkrası uyarınca arttırım yapılması gerekirken, 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarına aykırı hareket edilerek doğrudan 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onuncu fıkrası uyarınca temel cezanın belirlenmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

2.10.12.2022 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının “yirmiüçüncü” fıkra olarak değiştirildiği gözetilerek, hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiüçüncü fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içerdiği,

yine aynı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasına eklenen kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği, dava konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin 2 katının ödenmesi halinde, soruşturma evresinde etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmamış ise verilecek cezada 1/2 oranında, yapılmış ise 1/3 oranında indirim yapılacağı belirtilerek 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca etkin pişmanlık ihtaratında bulunulması gerektiği de göz önünde bulundurulmak suretiyle.

5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12 nci maddenin ikinci fıkrası gereği ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının mahkemesince saptanması ve sonucuna göre uygulama yapılmasında zorunluluk bulunması bozmayı gerektirmiştir.

3.5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin uygulanmasına ilişkin fıkrada sanık hakkında hem adlî para cezası hem de hapis cezası verildiği, adlî para cezası için anılan Kanun'un 58 inci maddesine göre tekerrür hükümleri uygulanamayacağı halde tekerrür hükümleri uygulanmasına karar verilirken hiçbir ayrım yapmaksızın sanık hakkında anılan kanunun 58 inci maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

4.Sanığın tekerrüre esas alınan adlî sicil kaydının 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun'a muhalefet suçundan verilen mahkûmiyet hükmüne ilişkin olduğu, hükümden sonra 15.04.2020 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasına eklenen düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi,

yine aynı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasına eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, sanık hakkında tekerrüre esas alınan ilâmla ilgili öncelikle uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığı mahkemesinden araştırılarak, neticesine göre söz konusu ilâmın tekerrüre esas alınıp alınmayacağının değerlendirilmesinin gerekmesi bozmayı gerektirmiştir.

5.Suça konu kaçak eşyanın 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası yollaması ile 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmiş ise de, hükümde 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 232 nci maddesinin altıncı fıkrasına aykırı davranılması hukuka aykırı bulunmuştur.

6.Suçta kullanılan nakil aracı hakkında 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesindeki şartlar oluşmadığı belirtilerek müsadere talebinin reddine karar verilmesine rağmen, kararda gerekçesinin yazılmayarak 5271 sayılı Kanun'un 230 uncu maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine aykırı davranılması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Antalya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 13.05.2016 tarihli ve 2015/834 Esas, 2016/309 Karar sayılı kararına yönelik sanığın ve katılan vekilinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,