Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2021/3978 K.2024/10644

Sanıklar ve suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, temyiz isteklerinin süresinde olduğu, temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I.TEMYİZ SEBEPLERİ

1.O yer Cumhuriyet savcısının temyiz isteği, ikametgahın sanık ...'a ait olduğuna, sanık ...'ın gümrük kaçağı sigaraların ele geçtiği ikametgahta yaşadığına, işyerinin araması sırasında sanık ...'ın da işyerinde bulunduğuna, sanıklar hakkında mahkûmiyet kararı yerine beraat kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğuna, hükmün sanıklar ... ve ...'ın aleyhine bozulması talebine ilişkindir.

2.Katılan vekilinin temyiz isteği, sanıklar ... ve ... hakkında verilen beraat

kararının usul ve hukuka aykırı olduğuna, sanıkların beyanlarına itibar edilerek eksik inceleme ile karar verildiğine, açıklanan ve re'sen göz önünde bulundurulacak sebeplerle hükmün sanıklar ... ve ... yönünden bozulması talebine ilişkindir.

3.Sanık ...'ın temyiz isteği, hükmü temyiz etme iradesinden ibarettir.

4.Suça sürüklenen çocuk ... müdafiin temyiz isteği, suça sürüklenen çocuğun samimi beyanlarda bulunduğuna, hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine, suça sürüklenen çocuğun maddi imkansızlıklar sebebiyle işyerinde yevmiye ile çalıştığına, sattığı sigaraların kaçak olduğunu sonradan öğrendiğine, samimi ikrarının göz önünde bulundurulmadığına, arz edilen ve re'sen göz önüne alınacak sebeplerle hükmün bozulması talebine ilişkindir.

II.GEREKÇE

Olay tutanakları ve dosya kapsamına göre, 03.11.2014 tarihinde ... mahallesi ... caddesi 7 no'lu adreste bulunan isimsiz işyerinde kaçak sigara satıldığının bildirilmesi üzerine olay yerine intikal eden kolluk görevlileri tarafından camdan içeri bakıldığında tezgah üzerinde kaçak sigaralar görülmüş, iş yerinde bulunan suça sürüklenen çocuk ... toplam 218 paket gümrük kaçağı sigarayı kolluk görevlilerine teslim etmiştir.

Yine 28.11.2014 tarihinde kolluk görevlilerince sanıklar ... ve ...'ın bulunduğu .... mahallesi ... caddesi 7 no'lu iş yerinde 99 paket gümrük kaçağı sigara ele geçirilmesi üzerine Cumhuriyet Başsavcılığından gecikmesinde sakınca bulunan hal kapsamında alınan arama kararına istinaden sanık ...'ın ikametine gidildiğinde ikametgahta sanık ...'ın bulunduğu görülmüş, yapılan aramada ikametgahın bir odasında 991 paket gümrük kaçağı sigara ele geçirilmiştir.

Sanıklar ve suça sürüklenen çocuk hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmış, davaların birleştirilmesine karar verilmiştir.

Suça sürüklenen çocuk ... aşamalarda, işyerinin eniştesi olan sanık ...'a ait olduğunu, işyerinde gümrük kaçağı sigara satışı yaptıklarını kabul ve ikrar etmiştir. Sanık ... aşamalarda, işletimindeki işyerinde ve sanık ...'ın ikametgahında ele geçen sigaraların kendisine ait olduğunu, işlerinin ve maddi durumunun bozulması sebebiyle gümrük kaçağı sigara satmaya başladığını, diğer sanıkların gümrük kaçağı sigaralardan bilgisinin olmadığını beyan etmiştir. Sanık ... ve ... aşamalarda; sigaralarla ilgilerinin bulunmadığını, ikametgahta ele geçen sigaraların sanık ...'a ait olduğunu, kilitli odada durduğunu, odanın anahtarının sanık ...' ta olduğunu, sanık ... işyerinde tesadüfen bulunduğunu beyan etmiş, diğer sanık ... sanıkların beyanlarını doğrulamıştır.

A.28.11.2014 Tarihli Eyleme İlişkin, Sanıklar ... ve ... Hakkındaki Beraat Hükmü Yönünden Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; her ne kadar sanıklar ... ve ... haklarında atılı suçtan cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmışsa da, sanık ...'ın tüm aşamalarda ele geçen sigaraların kendisine ait olduğunu beyan etmesi, sanıklar ... ve ...'ın suça konu sigaraların kendilerine ait olmadığına dair savunmalarının aksini kanıtlayan, her türlü şüpheden uzak, kesin, inandırıcı ve cezalandırılmasına yeterli delil elde edilemediğinden adı geçen sanıkların beraatine karar verilmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.

B. 03.11.2014 Tarihli Eyleme İlişkin, Suça Sürüklenen Çocuk ... ve Sanık ... Hakkındaki Mahkûmiyet Hükümleri Yönünden;

03.11.2014 tarihinde sanık ...'ın işletimindeki suça sürüklenen çocuk ...'ın çalıştığı işyerinde 218 paket gümrük kaçağı sigara ele geçirilmesi şeklinde gerçekleşen olayda, suça sürüklenen çocuk ve sanık ile kaçak eşya konusunda Mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de bulunmaması karşısında, somut olayda sanık ...'a ait, suça sürüklenen çocuğun çalıştığı iş yerinde yapılan aramanın usul ve yasaya aykırı olduğu,

usulsüz arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu, bu eşyanın kaçak olmasının durumu değiştirmeyeceği, Anayasa'nın 38 inci maddesinin ikinci fıkrası, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 206 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi ve 217 nci maddesinin ikinci fıkrası, 230 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamayacağı gözetilerek suça sürüklenen çocuğun ve sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

C.28.11.2014 Tarihli Eyleme İlişkin Sanık ... Hakkındaki Mahkûmiyet Hükmü Yönünden

28.11.2014 tarihinde kolluk görevlilerince sanığın işlettiği Cemaliye mahallesi Kömürpazarı caddesi 7 no'lu iş yerinde 99 paket gümrük kaçağı sigara ele geçirilmesi üzerine Cumhuriyet Başsavcılığından gecikmesinde sakınca bulunan hal kapsamında alınan arama kararına istinaden sanık ...'ın ikametinde yapılan aramada ikametgahın bir odasında 991 paket gümrük kaçağı sigara ele geçirilmesi şeklinde gerçekleşen olayda, sanık ...'ın aşamalarda sigaraların kendisine ait olduğunu ve ticari amaçla bulundurduğunu beyan ettiği anlaşılmakla, yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı,

aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından, sanık ...'ın aşağıda yer alan hukuka aykırılıklar dışındaki temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

1.Dava konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin 2 katının ödenmesi halinde; soruşturma evresinde etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmamış ise verilecek cezada 1/2 oranında, yapılmış ise 1/3 oranında indirim yapılacağı belirtilerek 7242 sayılı Kanun'un 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesi uyarınca etkin pişmanlık ihtaratında bulunulması gerektiği de göz önünde bulundurulmak suretiyle;

10.12.2022 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3/22. fıkrasının “23.” fıkra olarak değiştirildiği gözetilerek, hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3/23. fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içerdiği,

yine aynı Kanun'un 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5/2. fıkrası uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmıştır. 5237 sayılı Kanun'un 7. maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12/2. fıkrası gereği ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının mahkemesince saptanması ve sonucuna göre uygulama yapılmasında zorunluluk bulunması bozmayı gerektirmiştir.

2. Sanık hakkında suç tarihinde yürürlükte bulunan ve 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 89. maddesiyle değişik 5607 sayılı Kanun'un 3/18-son maddesi delaletiyle anılan Kanun'un 3/5. maddesi uyarınca temel ceza belirlendikten sonra aynı Kanun'un 3/10. maddesi gereğince uygulama yapılması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi isabetli görülmemiştir.

3.Sanığın 03.11.2014 tarihli eylemi yönünden usulüne uygun arama kararı bulunmadığı cihetle hukuka aykırı delile dayanılarak mahkûmiyet kararı verilemeyeceğinden, sanık hakkında 03.11.2014 tarihli eylem yönünden 5237 sayılı Kanun'un 43. maddesinin uygulanamayacağının gözetilmemesi hukuka aykırı bulunmuştur.

4.Hükümden sonra 24.11.2015 günlü Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile 5237 Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 53 üncü maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması bozmayı gerektirmiştir.

III. KARAR

A.Sanıklar ... ve ... Hakkındaki Beraat Hükmü Yönünden Gerekçe bölümünün (A) bendinde açıklanan nedenle katılan ... İdaresi vekili ve o yer Cumhuriyet savcısı tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden katılan ... İdaresi vekilinin ve o yer Cumhuriyet savcısının temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

B.Sanık ... ve Suça Sürüklenen Çocuk ... Hakkındaki Mahkûmiyet Hükümleri Yönünden Gerekçe bölümünün (B ve C) bendlerinde açıklanan nedenlerle sanık ... ve suça sürüklenen çocuk ... müdafiin temyiz sebepleri yerinde görüldüğünden hükümlerin 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğu ile BOZULMASINA, 27.11.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

03.11.2014 gününde suça sürüklenen çocuk ...’ın çalıştırıldığı, diğer sanık ...’a ait iş yerinde dışarıdan bakıldığında gümrük kaçağı sigara satışının yapılmakta olduğu ve sigaraların masa üzerinde satışa hazır bulunduğu emniyet görevlilerince görülmesi üzerine suçüstü hali hükümlerine göre 218 paket kaçak sigara bulunduğu, yapılan işlerin hukuka uygun olduğundan arama kararı gerekmeyeceğinden adı geçen sanıklar yönünden verilen mahkûmiyet kararının onanması gerekir iken usulünce verilmiş arama kararı yokluğundan ve ele geçen suç eşyasının yasak delil kabul edilerek gerekçenin (B ve C) bendlerinde açıklanan kararın (B) kısmına muhalifim.

Şöyle ki; ceza hukukunda her şey delil olabilmektedir. Delillerin hükme esas alınıp alınamayacağı ise hakim takdirindedir. Hakim, delilleri değerlendirmesinde hukuka aykırı olduğuna da karar verebilir. Yasak delilden bahsedebilmek için iki hususun birisine uyması gerekmektedir.

Birincisi delilin sadece sanığın ikrarından ibaret olması halinde bu ikrarın yasak delil CMK 148 inci madde de düzenlenmiş olup, sanığa kötü davranma, işkence, ilaç verme, yorma, aldatma, cebir ve tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel ve ruhsal müdahale ile Kanuna aykırı vaat olarak sayılmıştır.

Aynı maddenin 3 üncü fıkrasında yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez, 4 üncü fıkrasında müdafii hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hakim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz hususları yer almaktadır.

Sonuç olarak hukuka aykırı delilden söz edilebilir ise de, ele geçen suç eşyasının yasak delil olarak kabul edilmesinde çoğunluk görüşüne muhalifim. 27.11.2024