Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/10114 K.2023/2307

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Alanya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 18.03.2014 tarihli ve 2013/515 Esas, 2014/176 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kaçakçılık suçundan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi, 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği 2 yıl 6 ... hapis ve 80,00 TL adlî para cezasına, hak yoksunluklarına ve eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

2.Alanya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 18.03.2014 tarihli ve 2013/515 Esas, 2014/176 Karar sayılı kararının sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 03.06.2020 tarihli ve 2019/7012 Esas, 2020/5287 Karar sayılı ilâmıyla;

"...Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanunun 62. maddesi ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 5. maddesi uyarınca kovuşturma aşamasında 'etkin pişmanlık' hükümlerinin uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, ilgili hükümlerin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yerel mahkemece yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,..." nedeniyle sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir.

3.Alanya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 18.03.2014 tarihli ve 2013/494 Esas, 2014/172 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kaçakçılık suçundan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi, 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği 2 yıl 6 ... hapis ve 80,00 TL adlî para cezasına, hak yoksunluklarına ve eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

4.Alanya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 18.03.2014 tarihli ve 2013/494 Esas, 2014/172 Karar sayılı kararının sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 10.09.2020 tarihli ve 2019/7013 Esas, 2020/10711 Karar sayılı ilâmıyla;

"...Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3/22. maddesine eklenen 'Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir.' şeklinde düzenlemenin sanık lehine hükümler içerdiği,

yine aynı Kanun'un 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nin 7. maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası mucibince ilgili hükümlerin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yerel mahkemece yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,..." nedeniyle sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir.

5.Sanık hakkında Alanya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 26.01.2021 tarihli ve 2020/483 Esas, 2021/72 Karar sayılı kararı ile hukuki ve fiili irtibat nedeniyle 26.10.2013 tarihli eylemine yönelik dosyası incelemeye konu dosya ile birleştirilmiş olup Alanya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 29.01.2021 tarihli, 2020/338 Esas, 2021/92 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kaçakçılık suçundan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği 3 yıl 1 ... 15 gün hapis ve 100,00 TL adlî para cezasına, hak yoksunluklarına ve eşya müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz sebepleri; birleşen dosya kapsamında suç konusu eşyayı kişisel kullanımı için aldığını beyan eden sanığın samimi beyanlarına istinaden beraat kararı verilmesi gerektiğine, 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi gereği zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının hukuka aykırı olduğuna, suç eşyasının suç tarihindeki gümrüklenmiş değerinin tarafsız ve bağımsız bilirkişi raporuna

dayanmamakla birlikte suç konusu eşyanın hafif ya da pek hafif değerde olup olmadığına ilişkin gerekçe ile buna dair delilin dosyada bulunmadığına, bu hususta ekonomik zorluk içinde bulunan sanık lehine hareket edilerek eşyanın değerinin hafif ya da pek hafif değerde kabul edilip cezada indirim yapılması ve 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasının uygulanması gerektiğine, 5271 sayılı Kanun'un 231 ... maddesi ve 5237 sayılı Kanun'un 51 ... maddesinin uygulanmadığına ve re'sen tespit edilecek sebeplerle hükmün bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.İhbar üzerine sanığın evinde Cumhuriyet savcısından usulüne uygun şekilde alınan arama emrine istinaden 24.07.2013 tarihinde yapılan aramada, 900 karton kaçak sigaranın ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2.Sanığın 24.07.2013 tarihli eylemine yönelik savunmasında, sigaraları sattığını beyan etmek suretiyle üzerine atılı suçu ikrar ettiği belirlenmiştir.

3.Sanığa atılı 24.07.2013 tarihli eylemde ele geçirilen eşya ile ilgili olarak Adlî Yargı Adalet Komisyonu listesinden seçilen bağımsız ve tarafsız bilirkişinin düzenlediği 20.02.2014 tarihli raporda, suça konu sigaraların kaçak ve gümrüklenmiş değerinin 50.481,40 TL olduğu belirtilmiştir.

4.Sanığın aracından aldığı sigarları pazar yerine götürdüğü ihbarı üzerine sanığın pazar yerinde bulunan aracında Cumhuriyet savcısından usulüne uygun şekilde alınan arama emrine istinaden 26.10.2013 tarihinde yapılan aramada, 54 karton kaçak sigaranın ele geçirildiği anlaşılmıştır.

5.Sanığın 26.10.2013 tarihli eylemine yönelik savunmasında, sigaraları içmek için aldığını, ticari amacı olmadığını beyan ettiği görülmüştür.

6.Sanığa atılı 26.10.2013 tarihli eylemde ele geçirilen eşya ile ilgili olarak Adlî Yargı Adalet Komisyonu listesinden seçilen bağımsız ve tarafsız bilirkişinin düzenlediği 20.02.2014 tarihli raporda, suça konu sigaraların kaçak ve gümrüklenmiş değerinin 3.024,00 TL olduğu belirtilmiştir.

IV. GEREKÇE

1.Sanıktan 24.07.2013 tarihinde ele geçirilen 900 karton kaçak sigaranın ticari gaye ile bulundurulduğu ikrar ile sabit olup 26.10.2013 tarihinde sanığın uhdesinden Dairemiz uygulamalarına göre ticari miktar ve mahiyette olan 54 karton kaçak sigaranın ele geçirilmiş olması, içmek amacıyla sigaraların bulundurulduğuna yönelik savunmada bulunulmuş ise de, sigaraların miktar itibariyle kişisel kullanım sınırının üzerinde olması karşısında sanığın eyleminin sübuta erdiği belirlenmekle, sanık müdafiinin 26.10.2013 tarihli eylem yönüyle beraat kararı verilmesi gerektiğine ve bu itibarla 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi gereği zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının hukuka aykırı olduğuna yönelik temyiz talepleri reddedilmiştir.

2.Suça konu sigaraların bandrolsüz ve kaçak olduğuna yönelik kamu davasının taraflarıyla bağlantısı olmayan bağımsız bilirkişi tarafından düzenlenen raporlara dayanılarak 24.07.2013 ve 26.10.2013 tarihli eylemler nedeniyle suç eşyasının gümrüklenmiş değerlerinin sırasıyla 50.481,40 TL ve 3.024,00 TL olduğu, zincirleme suç kapsamında birleştirilen dosyada, en ağır değer esas alınarak suç eşyasının Dairemizin yerleşik içtihatları doğrultusunda normal değer kapsamında bulunduğu nazara alındığında,

suç eşyasının suç tarihindeki gümrüklenmiş değerinin tarafsız ve bağımsız bilirkişi raporuna dayanmamakla birlikte suç konusu eşyanın hafif ya da pek hafif değerde olup olmadığına ilişkin gerekçe ile buna dair delilin dosyada bulunmadığına ilişkin temyiz sebebi yerinde olmayıp hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

3.Suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar tutarının Devlet Hazinesine ödenmesi halinde 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasının uygulama alanı bulacağı, ekonomik zorluk yaşanması durumunun bir istisna teşkil etmediği nazara alınarak ekonomik zorluk içinde bulunan sanık lehine hareket edilerek 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrası gereği cezada indirim yapılması gerektiğine ilişkin temyiz sebebi yerinde olmayıp hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

4. 5237 sayılı Kanun'un 51 ... maddesinin birinci fıkrasında yer verilen. "İşlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin cezası ertelenebilir." ve 5271 sayılı Kanun'un 231 ... maddesinin beşinci fıkrasında yer verilen; "...hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir." koşulları getirilmiş olmakla, neticeten 3 yıl 1 ...

15 gün hapis ve 100,00 TL adli para cezası ile mahkumiyetine karar verilen sanık hakkında, objektif koşullar yönünden engel halin bulunması nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 51 ... maddesinde düzenlenen hapis cezasının ertelenmesi ve 5271 sayılı Kanun'un 231 ... maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumlarının uygulanmaması bakımından hukuka aykırılık bulunmamıştır.

5.Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 03.06.2020 tarihli ve 2019/7012 Esas, 2020/5287 Karar sayılı ve 10.09.2020 tarihli ve 2019/7013 Esas, 2020/10711 Karar sayılı bozma ilâmlarına uyulup uyulmadığı hususunda ara karar verilmeden hüküm kurulması hukuka aykırı görülmüştür.

6.Sanığa atılı 24.07.2013 tarihli suçta sonucu ele geçirilen kaçak 900 karton sigaranın miktarına göre, temel cezada 5237 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 61 ... maddesi gereği teşdit uygulanarak alt sınırdan uzaklaşılması suretiyle hüküm kurulması gerekirken, sanık hakkında alt sınırdan hüküm kurmak suretiyle eksik ceza tayini hukuka aykırı görülmüştür.

7.Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği,

zincirleme suç dosyaları kapsamında gümrüklenmiş değerlerin toplamı olan 107.010,80 TL'nin esas alınması gerektiği cihetle; soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanık hakkında, dosyaların bozulması üzerine, sanığa 24.07.2013 tarihli eyleme yönelik

yapılan etkin pişmanlık ihtaratını içeren tebligatın bila tebliğ iade edildiği, Mahkemede ise etkin pişmanlık ihtaratının yapılmaması; sanığa 26.10.2013 tarihli eyleme yönelik yapılan etkin pişmanlık ihtarında suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarının Devlet Hazinesine ödendiği takdirde cezada yapılacak indirim oranının 1/2 olacağının bildirilmesi gerekirken, sanığa 1/3 oranında indirim yapılacağı bildirilmek suretiyle sanığın yanıltılması ve bu nedenlerle ödeme yapmadığından bahisle hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanmaması hukuka aykırı bulunmuştur.

8. Suç tarihinden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi delaletiyle aynı maddenin beşinci ve onuncu fıkraları ile 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının ilgili tüm hükümlerinin olaya uygulanarak,

ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle, lehe kanunun denetime imkân sağlayacak şekilde belirlenerek hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, suç tarihinde yürürlükte olan ve sonradan yürürlüğe giren kanun maddeleri somut olaya ayrı ayrı uygulanmadan lehe kanun belirlenmek suretiyle 6545 sayılı Kanunla değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası gereği sanığın cezalandırılmasına karar verilmesi hukuka aykırı görülmüştür.

9. Hukuki ve fiili irtibat nedeniyle birleştirilen dosya ile ana dosyadaki suça konu eylemler nedeniyle ele geçirilen tüm sigaraların müsaderesine karar verilmesi gerekirken 24.07.2013 tarihli eylemde ele geçirilen sigaraların müsaderesi ile yetinilmesi isabetli görülmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Alanya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 29.01.2021 tarihli, 2020/338 Esas, 2021/92 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 ... maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesi gereği aleyhte temyiz bulunmadığından sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,