Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/10952 K.2023/3416

Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü.

İş yeri arama ve muhafaza altına alma tutanağına göre, suç tarihinde 14.00 ile 19.00 saatleri arasında Türkiye genelinde "Alkol" uygulaması kapsamında Sulh Ceza Hakimliğinden alınan önleme arama kararına istinaden sanığa ait “Kardelen Market” isimli işyerinde yapılan aramada, önünde cips rafı bulunan kapısı kapalı tuvalet olarak kullanılan bölümde, değişik hacimde pet şişeler içindeki toplam 32,50 Litre kaçak alkollü içki ele geçirilmesi şeklinde gerçekleşen olayda.

Bölge Adliye Mahkemesince, önleme araması kapsamında yapılan işlemin hukuka uygun olmadığı ve fakat arama yapıldığı sırada Cumhuriyet savcısının veya ihtiyar heyetinden iki üyenin ya da komşulardan iki kişinin hazır bulunması gerekirken bulundurulmadığından arama işleminde hukuka aykırılık olduğu ve hukuka aykırı elde edilen delil ile mahkumiyet hükmü kurulamayacağı, sanığın da suçlamayı kabul etmediği gerekçesiyle, ilk derece mahkemesi tarafından sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün kaldırılarak sanığın beraatine karar verilmiş ise de.

5271 sayılı CMK’nun 288 ... ve 294 üncü maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp aynı kanunun 289 uncu maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile katılan vekilinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde kaçakçılık suçundan verilen mahkumiyet hükmüne ilişkin istinaf başvurusunun kabulü ile anılan hükmün kaldırılarak; sanığın aşamalarda değişmeyen savunmalarında işyerinde ele geçirilen alkollü içkileri içmek amacıyla bulundurduğunu, satmadığını beyan ederek atılı suçlamayı kabul etmemesi,

sanık ve kaçak eşya konusunda mahkemece verilmiş usulüne uygun bir adli arama kararı olmadığı gibi, gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı adli arama izni ya da Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de bulunmaması, önleme araması sırasında Cumhuriyet savcısının veya ihtiyar heyetinden iki üyenin ya da komşulardan iki kişinin hazır bulunması önleme aramasını hukuka uygun hale getirmemesi karşısında, hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu,

bu eşyanın kaçak olmasının durumu değiştirmeyeceği, sanığın herhangi bir ikrarı da bulunmadığı nazara alındığında Anayasa'nın 38 ... maddesinin ikinci, 5271 sayılı Kanun'un 206 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi, 217 nci maddesinin ikinci, 230 uncu maddesinin birinci fıkralarına göre hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağı ve bu gerekçeyle sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken, dosya kapsamına uygun olmayan gerekçeyle beraat kararı verilmesi sonuca etkili görülmediğinden, sanığın beraatine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde bulunmadığından, katılan ...

İdaresi vekilinin temyiz isteminin 5271 sayılı CMK’nun 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği ESASTAN REDDİNE, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanun'un 8 ... maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK'nun 304 üncü maddesi uyarınca dosyanın Nazilli 1. Asliye Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 24. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.04.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy) KARŞI OY Sanık ... hakkında işyerinde 2 adet 2 litre, 17 adet 1,5 litre, 3 adet 1 litre pet şişeleri içinde toplam 32,5 litre bandrolsüz el yapımı üzüm şarabı ele geçirildiği ve bu nedenle üzerine atılı kaçakçılık suçunu işlediğinden bahisle açılan kamu davasında ilk derece Nazilli 1. Asliye Ceza Mahkemesince 5607 sayılı Kaçakçılık Kanunu'nun 3/18, 3/5, 3/10, 3/10-son, 3/22, TCK'nun 62/1, 52/2, 50/1-a,

52/4 maddeleri gereğince 6.000,00 TL hapisten çevrilen ve 20,00 TL doğrudan adli para cezası ile cezalandırılması yönünden verilen karara karşı başvurulan istinaf sonucunda İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 24. Ceza Mahkemesince adı geçen sanığın iş yerinde yapılan aramanın usulsüzlüğü nedeniyle ilk derece mahkeme hükmünün kaldırılıp sanığın CMK 223/2- e maddesi gereğince beraatine, suçta ele geçirilen eşyaların müsaderesine karar verildiği, bu kararın katılan ...

İdaresi tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemiz çoğunluğunca İstinaf kararının yerinde olduğundan temyiz başvurusunun reddine karar verilmişse de aşağıdaki gösterilen gerekçe ile çoğunluğun bu yöndeki kararına iştirak edilmemiştir. Çünkü.

Sanığın üzerine atılı suçta 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçunda iş yerinde yapılan arama kararının ve usulüne uygun olup olmadığının tespitinin belirlenmesi gerektiğinde Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 17.04.2018 tarih ve 2016/7-466-2018/166 E.K. sayılı vb. ilamlarında belirtildiği üzere. Arama; "arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” anlamlarına gelmektedir.

(Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113) Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli ...

Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18) Arama; kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kağıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir.

Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir. Aramaya ilişkin hükümler sadece Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiş değildir.

Arama işleminin yapılışına ilişkin usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 3. maddesinde yer verildiği üzere 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu,

1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu ile 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede de bu hususta kurallar vazedilmiştir. Arama, amacına göre "adli arama" ve "önleme araması" olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir.

Birinci tür aramaya "adli arama", ikinci tür aramaya ise "önleme araması" denilmektedir. Bu itibarla arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukukî nitelikleri, tâbi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır. Genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması.

2559 sayılı PVSK'nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 19. maddesinde.

"Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır.

Böylelikle kamu güvenliği ile düzenini bozabilecek kişi ve eşya bulunarak muhtemel bir zararın gerçekleşmesine veya suç işlenmesine engel olunarak toplum yakın bir tehlikeden korunacaktır. Önleme araması ancak kanunda öngörülen yerlerde yapılabilir.

2559 sayılı PVSK'nun 9. maddesinde somut ve yakın bir tehlikenin baş gösterebileceği alanlar esas alınmak suretiyle önleme araması yapılabilecek yerler tek tek sayılmış olup buna göre önleme araması umumî veya umuma açık yerlerde de yapılacağı belirtilmiştir. Önleme aramasının nasıl icra edileceği hususunda 2559 sayılı PVSK'da ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde özel bir düzenleme bulunmamaktadır.

Yönetmeliğin "Aramaların Yapılma Şekli" başlıklı bölümündeki hükümler hem adli hem de önleme araması için geçerli ortak hükümlerdir. Önleme araması sonucunda bir suç unsuruna veya deliline rastlanırsa koruma altına alınacak ve durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhâl bildirilerek elkoyma işlemini gerçekleştirmek üzere Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenecektir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde kolluk âmirinin yazılı emriyle de elkoyma yapılabilecektir.

Adli arama ise, şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 sayılı CMK'nun 116-134, 2559 sayılı PVSK'nun 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde;

"bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır.

Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır.

CMK'nun 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan haline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 6. maddesine göre makul şüphe; hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir.

Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla, arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır.

CMK'nun 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, işyeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. "Diğer kişiler" kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir.

Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir. Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur.

(CMK m.119/2) Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir. Arama, kavramı, çeşitleri, şartları ve uygulama hususları kısaca bu şekilde açıklandıktan sonra uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde.

27.12.2019 mesai günü saat 14.00 ile 19.00 arasında Türkiye geneli "alkol" uygulaması ile ilgili olarak Nazilli Sulh Ceza Hakimliğinin 2019/4071 D.

İş sayılı kararına istinaden CMK 116 maddesi ile Adli Arama ve Önleme Yönetmeliğinin 19-20 maddelerine dayandırılarak sanık ... adına kayıtlı "Kardelen Market" isimli işyerinde yapılan arama esnasında önünde cips rafı bulunan kapısı kapalı tuvalet olarak kullanılan bölümde suça konu edilen toplamda 32,5 litre bandrolsüz üzüm şarabının ele geçirilmesi olayında belirtilen mahkeme kararının özellikle belirtilen açıklayıcı adres, kişi bilgisi ve karar dayanağını oluşturan yasa ve yönetmelik maddeleri itibariyle geçerli bir arama kararı olduğu anlaşılmaktadır.

Her ne kadar sanık ve tanık olarak dinlenen kocası Şevket bu ele geçen içkilerin kendilerinin tüketim için bulundurduklarını belirtmişler ise de, içkilerin miktarı ve ticari işletmede ele geçirilmesi nedeniyle savunmalarının samimi olmadığı anlaşılmaktadır. Bilirkişi tarafından da içkilerin bandrola tabi eşya olması gerektiği, aksi takdirde 5607 sayılı Kanun'un 3/18 maddesine aykırılık oluşturacağı belirtilmiştir.

Kısaca sanık hakkında mahkemece alınmış iş yeri arama kararının aynı zamanda bu iş yerinin eklenti (tuvalet) bölümünü de kapsadığı, suça konu bandrolsüz kaçak içkilerin sanığın ticari işletmesinde yakalandığından ticari kasıtla bulundurduğu, mahkeme arama kararı ve icrasında herhangi bir eksiklik bulunmadığı, bu nedenle de sanığın suçunun sabit olduğundan cezalandırılması gerekeceği düşüncesiyle Daire çoğunluğunun görüşüne katılmıyorum.10.04.2023 ... 7. Ceza Dairesi Üyesi