Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/11182 K.2023/11108

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Bakırköy 34. Asliye Ceza Mahkemesinin, 13.11.2018 tarihli ve 2017/154 Esas, 2018/767 Karar sayılı kararı ile sanığın 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanun'a (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan; beraatine, gümrük kaçağı eşyanın müsaderesine ve etkin pişmanlık bedelinin iadesine karar verilmiştir.

2.İşbu kararın katılan Gümrük İdaresi vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin, 23.02.2021 tarihli ve 2019/146 Esas, 2021/991 Karar sayılı kararı ile

İlk Derece Mahkemesinin beraat kararı kaldırılarak sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan neticeten; 1 yıl hapis ve 40,00 TL adlî para cezasına, gümrük kaçağı eşyanın müsaderesine ve etkin pişmanlık bedelinin iadesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz sebepleri; sanık tarafından etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için yatırılan tutardan kamu zararı mahsup edilmeksizin, tamamının iadesine karar verilmesinin hukuka aykırı bulunduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1.Sanığın işlettiği tütüncü dükkanında kaçak sigara olduğunun ihbar edilmesi üzerine kolluk kuvvetlerince bahse konu yerde yapılan kontrolde, raflara dizili vaziyette 8 farklı marka 52 paket kaçak sigara ele geçirilmiştir.

2.Sanık ilk derece Mahkemesince alınan savunmasında, ele geçirilen sigaraları içmek amacıyla aldığını satmak amacının bulunmadığını beyan etmiştir.

3.İlk Derece Mahkemesi tarafından; sanığın ticari amacının bulunmadığına yönelik ısrarlı savunması, sigaraların satılırken ya da satışa arz edilirken ele geçirilmemiş olması, sigara miktarı, arama kararı bulunmadığından sigaraların hukuka aykırı elde edilmesi nedeniyle sanığın üzerine atılı 5607 sayılı Kanun'a aykırılık suçunu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve somut delil elde edilemediğinden beraatine karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Olay tutanağı ve sanık savunmalarından, suça konu sigaraların ele geçirildiği yerin tütüncü dükkanı olduğu, sigaraların dükkan içinde arama gerektirmeyecek şekilde gözle görülür vaziyette raflarda bulunduğu ve bu şekilde sigaraların satışa arz edildiği, sigaraların 8 farklı marka olduğu anlaşıldığından arama kararı alınmadan elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğuna ve sigaraların kişisel kullanım kapsamında bulundurulduğuna yönelen Mahkeme gerekçesinin yerinde görülmediği Bölge Adliye Mahkemesi tarafından kabul edilip İlk Derece Mahkemesince verilen beraat kararı kaldırılarak sanığın mahkûmiyetine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

1.Sanığın 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan adlî sicil kaydında bulunan sabıkası nedeniyle anılan Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uygulanamadığından etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için yatırılan tutarın tamamen iadesine karar verilen hükümde, bahse konu bedelin kamu zararı mahsup edilerek iadesine karar verilmemesinin hukuka aykırı olduğuna dair katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz talebinin kabulü ile temyiz sebebi doğrultusunda etkin pişmanlık bedelinin kamu zararı mahsup edilmeden iadesine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

2.5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer verilen.

"İkinci fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde uygulanmaz." hükmü gereği sanığın adlî sicil kaydında bulunan Küçükçekmece 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 2011/990 Esas, 2012/2874 Karar sayılı ilâmı ile 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan verilen cezanın tekerrüre esas teşkil ettiği gerekçesiyle anılan Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmamasına karar verilmiş ise de, adlî sicil kaydındaki dava dosyası Uyap üzerinden incelendiğinde, suç tarihi ve ele geçen eşyanın eşyanın niteliğine göre sanığın eyleminin 4733 sayılı Tütün,

Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun'a (4733 sayılı Kanun) muhalefet suçu kapsamında kalması gerektiği, 4733 sayılı Kanun'a muhalefet suçunun ise 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmasına engel teşkil etmediği, 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği, sanığa soruşturma aşamasında etkin pişmanlık ihtaratı yapılmadığı cihetle;

soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda usulüne uygun biçimde ihtarat yapılmayan ve gümrüklenmiş değerin iki katı tutarını ödeyen sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası gereği cezasında 1/2 oranında indirim uygulanmak suretiyle hüküm tesis edilmesi gerekirken anılan düzenlemenin uygulanmaması isabetli görülmemiştir.

3.Sanığın tekerrüre esas alınan adlî sicil kaydının 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan verilen mahkûmiyet hükmüne ilişkin olduğu anlaşılmış olup, 10.12.2022 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının “yirmiüçüncü” fıkrası olarak değiştirildiği gözetilerek hükümden sonra 15.04.2020 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiüçüncü fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar,

pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içerdiği, yine aynı Kanun'un 62 nci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasına eklenen fıkra gereği kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla; sanık hakkında tekerrüre esas alınan ilâmla ilgili öncelikle uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığı mahkemesinden araştırılarak, neticesine göre uygulama yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır.

4.Sanık hakkında hem adlî para cezası hem de hapis cezası verildiği ve adlî para cezaları için 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 58 inci maddesine göre tekerrür hükümleri uygulanamayacağı hâlde tekerrür hükümleri uygulanmasına karar verilirken hiçbir ayrım yapmaksızın sanığın cezasının 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesi gereği mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin, 23.02.2021 tarihli ve 2019/146 Esas, 2021/991 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca takdîren İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,