Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/12254 K.2023/4006

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 10.06.2014 tarihli ve 2013/2221 Esas, 2014/738 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci maddesi gereği neticeten 2 yıl 6 ... hapis ve

5.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, kaçak eşyanın müsaderesine ve nakil aracının iadesine karar verilmiştir.

2.Anılan kararının, sanık ve katılan vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 29.06.2020 tarihli ve 2019/13888 Esas, 2020/8778 Karar sayılı ilâmıyla; sanığın temyiz isteminin reddine, nakil aracı hakkında kurulan iadeye ilişkin hükmün onanmasına, sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün ise 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddelerinde yapılan sanık lehine hükümler içeren değişikliklerin yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu nedeniyle sair yönleri incelenmeden bozulmasına karar verilmiştir.

3.... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 07.10.2021 tarihli ve 2020/892 Esas, 2021/921 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununa muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası delaletiyle aynı maddenin beşinci ve onuncu fıkraları gereği neticeten 2 yıl 6 ... hapis ve 100,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz sebebi, cezaların fazla olduğuna ve hakkında beraat kararı verilmesi talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Olay tarihinde sanığın idaresinde olduğu tespit edilen araçta ... 7. Sulh Ceza Mahkemesinin 2013/2441 Değişik iş sayılı önleme arama kararına istinaden yapılan aramada 8000 paket kaçak sigara ele geçilerek muhafaza altına alındığı anlaşılmıştır.

2.Sanık kolluk aşamasında alınan ifadesinde ve bozma öncesi alınan savunnmasında atılı suçu ikrar etmiştir. Bozma sonrası ise kendisine bildirilen gümrüklenmiş değerin iki katı tutarı ve vergi zararını ödeyemeyeceğini beyan ettiği belirlenmiştir.

3.Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (2) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmına uyulmasına karar verildiği belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

1.Suç tarihine yürürlükte olan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ile 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası delaletiyle beşinci, onuncu, yirmiikinci fıkraları ve aynı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkraları ilgili tüm hükümlerinin somut olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle lehe yasanın belirlenmesi gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm tesisi hukuka aykırı bulunmuştur.

2.Ele geçirilen kaçak eşyanın miktarına göre, hükmolunan cezada 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi uyarınca teşdit uygulanması gerekirken temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılmadan belirlenmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

3.Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmalık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmalık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği cihetle,

soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanık hakkında, mahkemece sanığa yapılan etkin pişmanlık ihtarında suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hazinesine ödediği takdirde cezada yapılacak indirim oranının "1/2" olacağının bildirilmesi gerekirken, "1/3" oranında indirim yapılacağı bildirilmek suretiyle sanığın yanıltılması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 07.10.2021 tarihli ve 2020/892 Esas, 2021/921 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Temyiz edenin sıfatına göre 5271 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca sanığın cezada kazanılmış hakkının saklı tutulmasına,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

27.04.2023 tarihinde karar verildi.

(Karşı Düşünce)

KARŞI OY

Sanık hakkında 10.06.2014 tarihinde yerel Mahkemece verilen hüküm, sanık ve katılan vekili tarafından temyiz edildiğinde, Yargıtay 19. Ceza Dairesi tarafından incelenmiş ve sanığın aleyhine bir bozma yapılmadan yeni yürürlüğe giren ve sanık lehine düzenlemeler getiren hükümlerin değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur. Yerel Mahkemece bozma kararı üzerine yeniden görülen dosyada sanığa asgari hadlerden ceza tayin edilmiştir.

Sanık hakkında verilen son kararı temyiz etmiş olup, Dairemiz bozma kararında asgari hadlerden uzaklaşılarak ceza verilmesi gerektiğini belirtmiştir.

Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 12.10.1988 tarih ve 5780 Esas 6246 Karar sayılı kararında da vurgulandığı gibi, bozmadan önce asgari hadlerden ceza verilmiş olmasına ve bu husus bozma konusu yapılmamış olmasına göre artık asgari hadlerden uzaklaşılarak ceza verilmesi bozma gerekçesi yapılamaz. Mahkemece 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 61 inci maddesi uygulanarak takdir edilmiş miktarda bir ceza söz konusudur. Vasıf değişikliği olmadan sadece sanığın temyiz ettiği durumda böyle bir bozma yapılması, halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’nin 326/son maddesinde tanımlanan aleyhe değiştirememe yasağını ihlal niteliğindedir.

Belirttiğim gerekçelere bağlı olarak, heyetimizin çoğunluğunun sanığa asgari hadden uzaklaşılarak ceza verilmesi gerektiğine dair görüşlerine, bunun cezayı aleyhe değiştirememe yasağının ihlali niteliğinde olması nedeniyle katılmıyorum.