Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/12589 K.2023/2413

Hükümde yasa yolu gösterilirken, sanık ...'in yüzüne karşı verilen kararda 7 günlük temyiz süresinin tefhim tarihinden itibaren başlayacağının açıkça belirtilmesi gerekirken, tebliğ-tefhim tarihinden itibaren 7 gün içerisinde denilerek sanığın yanıltıldığı, sanık müdafiinin karar duruşmasında hazır bulunmadığı ve gerekçeli kararın 02.03.2022 tarihinde tarihinde sanık müdafiine tebliğ edilmesi üzerine sanık müdafiinin temyiz talebinde bulunduğu gözetilmekle, sanık müdafiinin 01.03.2022 tarihli temyiz isteminin süresinde olduğu belirlenmiştir.

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Tatvan 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 19.03.2014 tarihli ve 2014/73 Esas, 2014/164 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası ile aynı Kanun'un 52 nci maddesi uyarınca 2 yıl 6 ... hapis ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına,

5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği hak yoksunluklarına, suçun konusunu oluşturan ve bir kısmı numune olarak adlî emanetin 2014/110 sırasında kayıtlı bulunan, kalan kısmı imhası için ilçe emniyet müdürlüğüne gönderilen toplam 1135 karton kaçak sigaranın 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca müsaderesine, suçta kullanılan nakil aracının müsadere talebinin reddine karar verilmiştir.

2.Tatvan 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 19.03.2014 tarihli ve 2014/73 Esas, 2014/164 Karar sayılı kararının sanık müdafi ve katılan ... İdaresi vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 18.11.2020 tarihli ve 2019/5148 Esas, 2020/15635 Karar sayılı ilâmıyla;

"...1)Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 62. maddesi ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 5. maddesi uyarınca, kovuşturma aşamasında ''etkin pişmanlık'' hükümlerinin uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, dosya içerisinde KEMTV'nın bulunmadığı nazara alınarak suça konu eşyanın gümrüklenmiş değerinin tespit edilmesi suretiyle; 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,

2)Kayden araç maliki olan ...'ın usulüne uygun dinlenilmesinin ve aracın sanığa kiralandığını belirtmesi halinde araç kira sözleşmesinin ve kira bedelinin ödenmesi hususundaki belgelerin dosyaya konulmasının ardından malen sorumlunun iyiniyetli 3.kişi durumunda olup olmadığı değerlendirilerek, aracın değeri ile eşyanın belirlenecek gümrüklenmiş değerine göre müsaderenin hakkaniyete uygun düşüp düşmeyeceğinin tartışılarak iade veya müsadere konusunda bir karar verilmesi gerekirken eksik kovuşturma ile yazılı şekilde nakil aracının iadesine hükmolunması,

Kabule göre;

1)Sanığın sevk ve idaresindeki araçta ambalajında bandrol bulunmayan 1135 karton sigara ele geçirilen uyuşmazlıkta suça konu eşyanın miktarı itibarıyla temel cezada teşdit uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

2)Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmiş ise de, 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı ile anılan maddenin bazı hükümlerinin iptal edilmiş olması nedeniyle yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu,

3)TCK'nın 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca 53/1-c bendindeki “velayet hakkından; vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksunluğun“ sadece sanığın kendi altsoyu yönünden koşullu salıverilme tarihine kadar süreceği, altsoyu haricindekiler yönünden ise yoksunluğun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

4)Suça konu sigaraların 5607 sayılı Yasanın 13/1. maddesi yollamasıyla 5237 sayılı TCK.nun 54/4. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm tesisi,

5)Sanık hakkındaki Tatvan Sulh Ceza Mahkemesinin 2007/374 Esas 2008/186 Karar sayılı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin denetim süresinin suçun işlendiği tarihten önce 22/05/2013 tarihinde sona erdiği gözetilmeden Mahkemesine ihbarda bulunulmasına karar verilmesi,..." nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

3.Bozma üzerine Tatvan 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 09.02.2022 tarihli ve 2021/71 Esas, 2022/121 Karar sayılı kararı ile; sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan, aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi ve onuncu fıkrası yollamasıyla beşinci ve onuncu fıkraları ile 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ve aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 2 yıl 6 ... hapis ve 25.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, aleyhe bozma yasağı dikkate alınarak sanığın sonuç olarak 2 yıl 6 ... hapis ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına,

5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği hak yoksunluklarına, suçun konusunu oluşturan ve bir kısmı numune olarak adlî emanetin 2014/110 sırasında kayıtlı bulunan, kalan kısmı imhası için ilçe emniyet müdürlüğüne gönderilen toplam 1135 karton kaçak sigaranın 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesi delaletiyle 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca müsaderesine, suçta kullanılan nakil aracının müsadere talebinin reddine, katılan lehine 5100 TL maktu vekalet ücretine karar verilmiştir.

4.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 10.11.2022 tarihli ve 2022/62924 sayılı, bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1.Sanık müdafiinin temyiz isteği; yargılamanın makul sürede bitirilmemiş olması nedeniyle sanığın adil yargılanma hakkı ihlal edilerek mağduriyetine neden olunduğuna, katılan vekili duruşmaya katılmadığı, davayı aktif olarak takip etmediği halde sırf davaya müdahil olması nedeniyle lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin yerinde olmadığına ve re'sen gözetilecek nedenlerle kararın bozulması talebine ilişkindir.

2.Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz isteği; nakil aracının iadesine ilişkin hükümle sınırlı olup nakil aracının müsadere talebinin reddine karar verilmesinin usul, yasa ve hakkaniyete aykırı olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.25.02.2014 tarihli arama ve yakalama tutanağına göre, yol kontrol arama noktasında, önleme arama kararına istinaden yapılan arama sırasında, sanığın sevk ve idaresindeki ...plakalı aracın kontrol noktasını fark etmesi üzerine geri dönüp kaçmaya başladığı, kolluk kuvvetlerince aracın takibine başlandığı, bir müddet takibe devam edildikten sonra İncekaya mezrasında sanığın araçtan sigaraları indirdiği sırada yakalandığı, araçtan ele geçen sigara miktarının 1135 karton olduğu anlaşılmıştır.

2.Sanığın bozma öncesi alınan savunmasında suçlamayı kabul ettiği ve yakalanmasaydı sigaraları Tatvan'da tezgahçılara satacağını beyan ettiği; bozma sonrası alınan savunmasında da önceki savunmalarının aynen tekrar ettiğini kaçak eşyaya mahsus tespit (...) varakasında belirtilen 73.072,21 TL'nin iki katını ve 61.772,21 TL kamu zararını ödeyecek maddi gücü olmadığını beyan ettiği ve herhangi bir ödeme yapmadığı belirlenmiştir.

3.Kaçak eşyaya mahsus tespit varakası dava dosyasında bulunmaktadır. ... varakasında suça konu sigaraların CIF değerinin 11.350,00 TL, vergiler toplamının 61.722,21 TL, gümrüklenmiş değerin ise 73.072,21 TL olarak belirtildiği görülmüştür.

4.Soruşturma aşamasında düzenlenen ve "suça konu sigaraların kaçak olduğu, sigara paketleri üzerinde ... ve GİB logolarını içerir bandrol bulunmadığı" görüşünü içeren 26.02.2014 tarihli bilirkişi raporu dosya arasında bulunmaktadır.

5.Malen sorumlu ...'ın beyanları dava dosyasında mevcuttur.

6....plakalı araca ait araç ruhsat belgesi dosya arasında bulunmaktadır. Bu belgeye göre, aracın ... adına kayıtlı olduğu ve aracın 2013 model Volkswagen Jetta sedan marka araç olduğu görülmüştür.

7.Bozma ilamı sonrasında malen sorumlu ... tarafından sunulan oto kiralama sözleşmesi ile Simge Oto Kiralama firmasına ait vergi levhası ve Ankara Ticaret Odası kaydı dava dosyasına eklenmiştir.

8.Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (2) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmına uyulmasına karar verilerek gereklerinin yerine getirildiği saptanmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Katılan ... İdaresi Vekilinin Nakil Aracının İadesine Yönelik Temyiz İstemi Yönünden

Suçta kullanılan nakil aracının ... adına kayıtlı olması, sanığın beyanında dava konusu aracı bir arkadaşından aldığını, olayın üzerinden epey zaman geçtiği için kim olduğunu hatırlamadığını belirtmesi, malen sorumlu ...'ın da ifadesinde sanığı tanımadığını, aracı 02.03.2014 tarihinde Hüseyin Yeniay isimli şahsa 1 ... süreyle kiraya verdiğini, aracın herhangi bir suçta kullanılacağını bilmediğini, kendilerinin araç kiralama firması olduklarını beyan etmesi ve Talimat mahkemesine oto kiralama sözleşmesi ile firmaya ait vergi levhası ve Ankara Ticaret Odası kaydını sunması karşısında, suçta kullanılan nakil vasıtasının iyiniyetli üçüncü kişiye ait olduğu gerekçesiyle iadesine ilişkin yerel mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmamıştır.

B.Sanık Müdafiinin Mahkûmiyet Kararına İlişkin Temyiz İstemi Yönünden 1."Olay ve Olgular" başlığı altında ayrıntılarına yer verilen delillere, Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin bozma ilamına ve tüm dosya kapsamına göre, suç tarihinde sanığın sevk ve idaresindeki araçta ticari miktar ve mahiyette 1135 karton kaçak ve bandrolsüz sigara ele geçirilmesi ve sanığın suçunu ikrar etmesi karşısında, sanığın atılı suçu işlediğinin sabit kabul edilip hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasında bir isabetsizlik görülmediğinden hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2.Katılan ... İdaresi kendisini vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından katılan lehine, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca vekalet ücretine hükmedilmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

3.Sanık müdafinin aşağıda belirtilen hususların dışında yerinde görülmeyen diğer temyiz sebeplerinin reddine karar verilmiştir.

4.7242 Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasında "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine; a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında,

b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir.

Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır." düzenlemesi karşısında, etkin pişmanlık hükümlerinin kovuşturma aşamasında uygulanmasının mümkün olduğu ve soruşturma aşamasında sanığa etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmamış olduğu da gözetilerek cezasında 1/2 oranında indirim yapılması gerektiği cihetle,

(Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 18.11.2020 tarihli bozma ilamı sonrası ifadesi tespit edilen sanığa kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarı ödemesi halinde 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrası uyarınca cezasında ½ oranda indirim yapılabileceği ihtarı yapılarak, sonucuna göre hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken, etkin pişmanlık hükmünün mahiyeti açıkça anlatılarak usulüne uygun ihtarat yapılmadan yazılı şekilde hüküm tesisi hukuka aykırı bulunmuştur.

5.Dairemizce de kabul gören Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2014 tarihli ve 2013/7-591 Esas, 2014/171 Karar sayılı kararı ile 16.05.2017 tarihli ve 2015/398 Esas, 2017/272 Karar sayılı kararında ayrıntıları belirtildiği gibi; suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işleniş yer ve zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluş ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler birlikte değerlendirilip, sanığın eylemlerini bir suç işleme kararının icrası kapsamında gerçekleştirip gerçekleştirmediği ve hakkında 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususlarının tartışılarak belirlenmesi bakımından;

İncelemeye konu bu dosyaya ilişkin suç tarihinin 25.02.2014, iddianame düzenleme tarihinin 26.02.2014 olduğu,

Yapılan UYAP sorgulamasında, halen derdest olan Bitlis 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2018/182 Esas sayılı dosyasında suç tarihinin 21.08.2013, iddianame düzenleme tarihinin ise 14.06.2021 olduğu,

Bu dosyalardaki eylemlerin benzer suç vasfına yönelik olduğu gözetilerek suç tarihlerine ve işlenen suçun niteliğine göre sanığın eylemlerinin 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü madde kapsamında zincirleme biçimde kaçakçılık suçunu oluşturup oluşturmadığının takdir ve değerlendirilmesi bakımından dosyaların incelenmesi, gerektiğinde birleştirilmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi hukuka aykırı bulunmuştur.

6.1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca kazanılmış hak nedeniyle cezanın 2 yıl 6 ... hapis ve 80,00 TL adlî para cezası üzerinden infaz olunacağının belirtilmesi ile yetinilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi hukuka aykırı bulunmuştur.

7.Sanığın gözaltında geçirdiği sürenin gerekçeli karar başlığında gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 232 nci maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendine muhalefet edilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

A. Katılan ... İdaresi Vekilinin Nakil Aracının İadesine İlişkin Temyiz İstemi Yönünden Gerekçe bölümünde (A) bendinde açıklanan nedenlerle Tatvan 1.Asliye Ceza Mahkemesinin, 09.02.2022 tarihli ve 2021/71 Esas, 2022/121 Karar sayılı kararında nakil aracının iadesine ilişkin katılan ... İdaresi vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden hükmün nakil aracının iadesine ilişkin bölümünün, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

B. Sanık Müdafiinin Mahkûmiyet Kararına İlişkin Temyiz İstemi Yönünden Gerekçe bölümünde (B-4,5,6 ve 7) bentlerinde açıklanan nedenlerle Tatvan 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 09.02.2022 tarihli ve 2021/71 Esas, 2022/121 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 ... maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,