Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/12690 K.2023/865

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun’un (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Adana 18. Asliye Ceza Mahkemesinin, 27.11.2014 tarihli ve 2014/80 Esas, 2014/1601 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi gereği beraat ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği müsadere kararı verilmiştir.

2.Adana 18. Asliye Ceza Mahkemesinin, 27.11.2014 tarihli ve 2014/80 Esas, 2014/1601 Karar sayılı kararının sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 02.03.2021 tarihli ve 2019/35807 Esas, 2021/2306 Karar sayılı ilâmıyla; "... Sanığın işlettiği umuma açık kahvehanede masanın yanında poşet içinde hali hazır durumu itibariyle aramaya gerek bulunmaksızın, açıkta görünür vaziyette 6 farklı marka 137 paket gümrük kaçağı sigara ele geçmesi sebebiyle sanığın sübut bulan suçtan dolayı mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken beraat kararı verilmesi," nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

3.Adana 18. Asliye Ceza Mahkemesinin, 27.01.2022 tarihli ve 2021/444 Esas, 2022/66 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci ve yirmiikinci fıkraları, 5 inci maddesinin ikinci fıkrası ile 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası ile 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği hapis cezasından çevrili 4.000,00 TL adlî para cezası ve 1 gün karşılığı 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, suça konu kaçak sigaraların müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz sebepleri; arama kararının usule uygun olmadığına, ele geçen delillerin tesadüfen elde edilen delil olduğuna, kaçak sigaraların kişisel kullanım amacıyla bulundurulduğuna, hukuka aykırı olarak elde edilen delil dışında mahkûmiyete yeter delil olmadığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.28.12.2013 tarihinde 22:30 sıralarında Olgunlar Kahvehanesi isimli yerde kumar oynatıldığına dair gelen ihbar üzerine gidilen kahvehanede bilgisayarın olduğu masanın yanında büyük siyah poşet içinde açıkta görünür halde çeşitli markalarda 137 paket kaçak sigara ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2.Sanık bozma öncesinde savunmasında, kahvehaneyi kendisinin işlettiğini, bir kaç karton kaçak sigarayı müşterileri istediği için getirdiğini, kalanını da içmek için bulundurduğunu, kahvehanede ikramlarının olduğunu, parayla satma amacının olmadığını, bozma sonrası ise Yargıtay Bozma ilâmına bir diyeceğinin olmadığını belirtmiş ve önceki kararda direnilmesini talep etmiştir.

3.Suça konu sigaraların vergiler toplamını ve gümrüklenmiş değerini tespit eden bilirkişi raporu dava dosyasında mevcuttur.

4.Kamu zararının ödendiğini gösterir 15.10.2014 tarihli makbuz ile, kamu zararı mahsup edilerek hesaplanan gümrüklenmiş değerin iki katının ödendiğini gösterir 01.12.2022 tarihli makbuz dava dosyasında mevcuttur.

5.Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (2) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmına uyulmasına karar verildiği saptanmıştır.

IV. GEREKÇE

1.Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 02.03.2021 tarihli ve 2019/35807 Esas, 2021/2306 Karar sayılı bozma ilâmında belirtilen sebeplerle sanık müdafiinin arama işleminin usulüne uygun olmadığına yönelik temyiz sebepleri reddedilmiştir.

2.15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasına maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin, 6545 sayılı Kanun'un 89 uncu maddesi ile değişik 5607 sayılı Kanun'da hüküm altına alınması nedeniyle,

suç tarihinde yürürlükte olan 6455 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ile sonradan yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası delaletiyle 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları ile aynı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası ayrı ayrı uygulanarak lehe Kanun'un tespiti yerine, 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasına göre belirlenen temel cezayla birlikte 7242 sayılı Kanun ile değiştirilen 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrası ve 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının uygulanması suretiyle karma uygulama yapılması,

3.Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmalık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmalık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği cihetle,

soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan ve yargılama aşamasında gümrüklenmiş değerin iki katını ödediğine ilişkin makbuz sunan sanık hakkında, hükmolunan cezada 1/2 oranında indirim yapılması gerekirken "1/3" oranında indirim yapılarak fazla ceza tayini,

4.Adli sicil kaydına göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin ilâm dışında kasıtlı suçtan mahkûmiyete ilişkin sabıkası bulunmayan sanık hakkında, "hakkında verilmiş hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının bulunması nedeniyle CMK'nın 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına," şeklindeki gerekçe ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiş ise de, 28.06.2014 tarihli ve 29044 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 72 nci maddesi ile 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin sekizinci fıkrasında yapılan değişiklikten önce işlenen suçlarla ilgili olarak,

5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesi gereğince verilmiş hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararların sanık hakkında yeniden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine engel teşkil etmeyeceği ve sanığın gümrük vergilerini ödeyerek kamu zararını giderdiğine ilişkin makbuzu dosyaya sunduğu cihetle, sanık hakkında yasal olmayan gerekçe ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına dair hüküm kurulması, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Adana 18. Asliye Ceza Mahkemesinin, 27.01.2022 tarihli ve 2021/444 Esas, 2022/66 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,