Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/12816 K.2023/9514

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Hassa Asliye Ceza Mahkemesinin, 06.04.2015 tarihli ve 2014/1348 Esas, 2015/425 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan anılan Kanun'un 3 üncü maddesinin onbirinci fıkrası uyarınca neticeten 1 yıl 8 ... erteli hapis ve 80,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, suça konu kaçak eşyanın müsaderesine, suçta kullanılan nakil aracının müsaderesine yer olmadığına karar verilmiştir.

2. Anılan kararın katılan ... İdaresi vekili ve sanık tarafından temyizi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 26.05.2020 tarihli ve 2016/70538 sayılı yazısı ile, 7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 61 inci ve 62 nci maddeleriyle değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü ve 5 inci maddelerinde yapılan değişikliklerin, hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmuş sanık lehine olması nedeni ile dava dosyası mahkemesine iade edilmiştir.

3. Hassa Asliye Ceza Mahkemesinin, 16.09.2021 tarihli ve 2020/290 Esas, 2021/773 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onbirinci fıkrasının son cümlesi yollamasıyla anılan Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları uyarınca neticeten 10 ... erteli hapis ve 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, numune olarak alınan eşyanın müsaderesine, tasfiye edilen eşyanın tasfiye bedelinin hazineye irat kaydına, suçta kullanılan aracın müsaderesine yer olmadığına, araçtaki zulanın sökülerek sahibine iadesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz nedenleri; cezanın ertelenmesine, aracın müsadere edilmemesine ve re'sen dikkate alınacak nedenlerle hükmün bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. 18.07.2014 tarihinde önleme araması kararına istinaden Kırıkhan'dan İslahiye istikametine giden sanığın sevk ve idaresindeki 33 CEB 62 plakalı çekicinin yakıt deposunda 100 litre gümrük kaçağı akaryakıt ele geçirilmiştir.

2. Ele geçen motorin numunesinin Tubitak MAM raporuna göre ulusal marker seviyesinin geçersiz olduğu saptanmıştır.

3. Sanık bozma ilamı öncesi talimat mercii tarafından alınan savunmasında, aracın deposundaki yakıtı Türkiye'den aldığını, faturalarını dosyaya sunduğunu, İran'dan aldığı yakıtı tüketip bitirdiğini, kesinlikle kaçak akaryakıt almadığını ifade etmiş, bozma ilamı sonrasında yakalama ile talimat mercii tarafından alınan savunmasında ise İran'dan yasal muafiyet kapsamında 550 litre akaryakıtı aldığını, 450 litresini yolda harcadığını, suç tarihinde Hassa ilçesinde ele geçirilen akaryakıtın bu kapsamda aldığı akaryakıttan kalan miktar olduğunu, dosya kapsamında kamu zararını ödediğini, ödemesi gereken miktar var ise esas mahkemesi ile görüşerek ödemek istediğini beyan etmiştir.

4. Sanığın 09.10.2014 tarihli ödeme makbuzunu dosyaya sunduğu, gümrük vergisi olan 228,41 TL tutarı ödediği anlaşılmıştır.

5. Sanığa 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca etkin pişmanlık kapsamında gümrüklenmiş değerin iki katı tutarını ödemesi halinde cezasında belli oranlarda indirim yapılacağının ihtar edildiği, ancak sanığın ödediği gümrük vergisinin, ödenecek tutardan indirilerek sanığa ödemesi gereken tutarın bildirilmediği anlaşılmıştır.

6. Suça konu eşyanın değerinin pek hafif değerde kabul edildiği, Dairemizin içtihatlarına uygun olduğu anlaşılmıştır.

7. Soruşturma aşamasında makine mühendisi bilirkişi tarafından suçta kullanılan araca ilişkin düzenlenen rapora göre, araçta gizli bölme bulunmadığı, kaçak akaryakıtın bulunduğu kısmın yakıt deposu olduğu, yakalanan eşyanın hacim ve ağırlık olarak aracın ağırlıklı kısmını oluşturmadığı belirtilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Suçta Kullanılan Nakil Aracının Müsaderesine Yer Olmadığına İlişkin Karar Yönünden Nakil aracının 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin üçüncü fıkrası gereğince müsaderesine yer olmadığına ilişkin kurulan hükümde, suçta kullanılan nakil aracında zula bulunmadığına dair raporun dosyada yer almasına rağmen, Mahkemece nakil aracındaki zulanın sökülerek sahibine iadesine karar verilmesi hususu hukuka aykırı görülmüş, söz konusu hukuka aykırılık Yargıtay tarafından düzeltilmiştir.

B. Sanık Hakkında Kurulan Mahkûmiyet Hükmü Yönünden

Olay ve Olgular başlığı altında ayrıntılarına yer verilen olay tutanağı, sanık savunması, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre sanığın eyleminin sabit olduğu belirlenmekle, katılan ... İdaresi vekilinin diğer temyiz sebeplerinin reddine karar verilmiştir.

Ancak;

1. 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği cihetle,

sanığın dosyaya sunduğu 09.10.2014 tarihli 228,41 TL tutarındaki ödeme makbuzunun bu dosya kapsamında kamu zararı olarak ödenmiş olduğu gözetilerek, söz konusu tutarın gümrüklenmiş değerin iki katı tutarından düşülmek suretiyle ihtaratta bulunulduktan sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken, gümrüklenmiş değerin iki katı tutarı ödemesi halinde etkin pişmanlık kapsamında belli oranlarda indirim yapılacağı bildirilerek sanığın yanıltılması ve hakkında ödemediğinden bahisle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması,

2. Dairemizce kabul gören Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 16.05.2017 tarihli 2015/7-389 Esas, 2017/272 Karar sayılı ve 08.04.2014 tarihli 2013/7-591 Esas, 2014/171 Karar sayılı kararlarında ayrıntıları belirtildiği gibi; suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işleniş yer ve zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluş ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler birlikte değerlendirilip, sanığın eylemlerini bir suç işleme kararının icrası kapsamında gerçekleştirip gerçekleştirmediği ve hakkında

5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususlarının tartışılarak belirlenmesi bakımından;

Temyiz incelenmesine konu bu dosyaya ilişkin suç tarihinin 18.07.2014, iddianame düzenlenme tarihinin 13.08.2014 olduğu,

Sanığın Dairemizin 2023/3689 Esas sayısında kayıtlı Hatay 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2020/1342 Esas, 2022/1265 Karar sayılı dosyasında suç tarihinin 11.07.2014, iddianame düzenlenme tarihinin 23.07.2014 olduğu anlaşılmakla,

Suç tarihine ve işlenen suçun niteliğine göre sanığın eylemlerinin 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü madde kapsamında zincirleme biçimde kaçakçılık suçunu oluşturup oluşturmadığının takdir ve değerlendirilmesi bakımından dosyaların incelenmesi, gerektiğinde birleştirilmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi,

3. Dava konusu kaçak eşyanın tamamının müsaderesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde yalnızca numune olan eşyanın müsaderesine karar verilmesi, nedenleriyle hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

A. Suçta Kullanılan Nakil Aracının Müsaderesine Yer Olmadığına İlişkin Karar Yönünden

Gerekçe bölümünde (A) bendinde açıklanan nedenle Hassa Asliye Ceza Mahkemesinin, 16.09.2021 tarihli ve 2020/290 Esas, 2021/773 Karar sayılı kararına yönelik katılan ... İdaresi vekilinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi uyarınca BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesi gereği hüküm fıkrasında, nakil aracının müsaderesine yer olmadığına ilişkin 16 numaralı bentte yer alan "araçtaki zulanın sökülerek sahibine iadesine" ibaresinin çıkartılması suretiyle hükmün, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

B. Sanık Hakkında Kurulan Mahkûmiyet Hükmü Yönünden

Gerekçe bölümünde (B) bendinde açıklanan nedenlerle Hassa Asliye Ceza Mahkemesinin, 16.09.2021 tarihli ve 2020/290 Esas, 2021/773 Karar sayılı kararına yönelik katılan ... İdaresi vekilinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

01.11.2023 tarihinde karar verildi.

KISMİ KARŞI DÜŞÜNCE

Sanık ... hakkında, 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan kurulan hükmün katılan ... İdaresi vekili tarafından temyizi üzerine, sayın çoğunluğun hükmün müsadereye ilişkin fıkrasının onanmasına dair kararı yerinde değildir. Şöyle ki;

Yerel Mahkemenin 06.09.2021 tarih ve 2021/773 K sayılı kararıyla sanığın 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan mahkumiyetine, suçta kullanılan aracın müsaderesine yer olmadığına karar verilmiştir. Temyiz incelemesi yapan Dairemiz, hükmün suçta kullanılan aracın müsaderesine yer olmadığına ilişkin fıkrasının onanmasına, mahkumiyete ilişkin kısmının ise bozulmasına karar vermiştir.

Esas hükümle birlikte Yargıtay’ın temyiz incelemesine tabi tutulan müsadere kararının, aynı davanın konusunu oluşturan suça doğrudan bağlı olduğu hallerde suça ilişkin mahkumiyet hükmü bozulduğunda, bu hükme bağlı olarak verilen müsadereye ilişkin hüküm fıkrasının onanması ya da düzeltilerek onanması mümkün değildir. Nitekim doktrindeki görüşler ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararları da bu yöndedir.

Hükmün bozulması durumunda hüküm tümüyle ortadan kalkar, kısmi kesinleşme olmaz. (Nurullah Kunter, Temyiz Kanunyolunda Reform, Cumhuriyetin Ellinci Yılında Ceza Adalet Reformunun İlkeleri Sempozyumu Kanun Yolları, İstanbul 1973, s 97; Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 5. Baskı, Ankara, Ekim 2017, s. 963. Veli Özer Özbek, M. Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe,

, Seçkin, Ankara 2011, s. 733). Bir karar bozulmakla tümüyle ortadan kalkmış ve hukuki gerekliliğini yitirmiş olacağından mahkeme bozmaya uyarsa yeni bir hüküm kurmak zorundadır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 14.11.1994 tarih ve 1994/5-262/280 E-K. 26.12.1994, 1994/1-350/375 E-K).

Yukarda anlatılan doktrindeki görüşler ve Ceza Genel Kurulu kararlarına göre, özetle, bir karar hangi nedenle ve ne yönde bozulursa bozulsun tümüyle ortana kalkacak ve hukuki sonuç doğurma özelliğini kaybedecektir. Yine. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.07.2014 tarih ve 2014/66-365 E-K sayılı ilamı ile birçok ilamında, Dairemiz ile diğer Ceza Dairelerinin ilamlarında belirtildiği gibi müsadere kararı bir güvenlik tedbiri olmakla birlikte hükmün bir parçasını oluşturmaktadır.

Müsadere kararı esas hükme konu suç ile doğrudan ilişkili ise, yani incelemeye konu dosyada olduğu gibi suçta kullanılan aracın müsaderesi işlenen suça bağlı olarak talep edilmişse, mahkemenin kurmuş olduğu hüküm bir bütün olup, bozma kararı verilmesi halinde hüküm tüm sonuçları ile ortadan kalkacak, yerel mahkeme ya da istinaf ceza dairesince bozma sonrası yapılacak yargılamada müsadere ile ilgili yeniden değerlendirme yapılarak bu konuda da karar verilecektir.

Müsadere kararı esas hükme konu suç ile doğrudan ilişkili ise ancak asıl suç ve hükümle birlikte sonuç doğurabilir. Bu halde sadece müsaderenin infazı mümkün değildir. Hükmün bölünmek suretiyle, asıl suç ve hükümle birlikte sonuç doğuran müsadere ile ilgili fıkranın onanması, hükmün diğer kısımlarının bozulması halinde yerel mahkeme ya da istinaf ceza dairesi kararının ceza ve güvenlik tedbiri olarak birbirinden ayrıştırılması sonucunu doğuracaktır.

Bunların yanı sıra 5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 54/3. maddesinde belirtildiği gibi müsadere kararının verilip verilmeyeceği mahkemenin takdirine bırakılan hallerde ki, dosyamızdaki müsadere hususu hakimin takdirinde olup, takdir yetkisinin ve mahkemenin direnme hakkının elinden alınması sonucuna neden olacaktır.

Bunun tek istisnası müsadere kararı esas hükme konu suç ile doğrudan ilişkili olmayıp müsadere konusu eşyanın üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımının suç oluşturmasıdır. Tüm bu anlatılanlar dikkate alındığında hükmün suçta kullanılan aracın müsaderesine yer

olmadığına ilişkin kısmının onanmasına dair sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. 01.11.2023