Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/13059 K.2023/933

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Silopi 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 08.01.2015 tarihli ve 2014/336 Esas, 2015/12 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 3 yıl hapis ve 100,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 53 üncü maddesi gereği hak yoksunluklarına, 58 inci maddesi gereği cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, suça konu kaçak eşyaların 54 üncü maddesi gereğince müsaderesine karar verilmiştir.

2.Silopi 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 08.01.2015 tarihli ve 2014/336 Esas, 2015/12 Karar sayılı kararının katılan vekili ve sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 18.11.2020 tarihli ve 2019/19883 Esas, 2020/15503 Karar sayılı ilâmıyla;

"...I-Katılan vekilinin nakil aracının müsaderesi gerektiğine ilişkin temyiz talebinin incelenmesinde;

Nakil aracının müsaderesi ya da iadesi hususunda mahallinde her zaman karar verilmesi mümkün görülmüş olup, iddianamede, nakil aracının müsaderesi konusunda herhangi bir talep bulunmadığı gibi, yerel mahkemece de mahkumiyet hükmü ile birlikte bu hususta verilmiş bir karar bulunmadığından, nakil aracının müsaderesine yönelik katılan vekilinin temyizi hususunda KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

II- Sanığın, mahkumiyet kararına yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3/22. maddesine eklenen ''Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir.'' şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi,

yine aynı Kanun'un 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulanmasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nin 7. maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu..." nedenleriyle sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir.

3. Bozma uyarınca yapılan yargılama sonrasında Silopi 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 02.02.2022 tarihli ve 2021/97 Esas, 2022/166 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanunu'na muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci, onuncu ve yirmikinci fıkraları ve 5237 sayılı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 1 yıl hapis ve 40,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 53 üncü maddesi gereği hak yoksunluklarına, 58 inci maddesi gereği cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, suça konu kaçak eşyaların 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince müsaderesine, karar verilmiştir.

4.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 09.11.2022 tarihli ve 2022/90650 sayılı onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanığın temyiz sebepleri

1.Yetersiz ve eksik inceleme ile karar verildiğine,

2.Hakkında lehe olan hükümlerin uygulanmadığına,

3. İkrarı ve etkin pişmanlığı gözetilmeden karar verildiğine,

4.Adil yargılanma ilkesi gözetilmeden karar verildiğine,

5. Eksik bilgilendirme nedeni ile savunma hakkının kısıtlandığına,

6.Verilen cezanın ertelenmemiş olmasının Kanun'a aykırı olduğuna,

7. Re'sen tespit edilecek hususlara, ilişkindir.

B. Katılan vekilinin temyiz sebepleri

1.Suça konu eşyanın pek hafif değerde olduğu kabul edilerek sanık hakkında hükmolunan cezada indirim yapılmasının hukuka aykırı olduğuna,

2.Yasal şartların oluşması nedeni ile kaçak eşyanın naklinde kullanılan aracın müsadere edilmesi gerektiğine, bunun mümkün olmaması durumunda kasko bedeli kadar değerin müsadere edilmesi gerektiğine,

3.Re'sen tespit edilecek hususlara, ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Sanığın sevk ve idaresinde olup çalıştığı şirkete ait olduğu anlaşılan araç ile Irak ülkesinden ülkemize giriş yaptığı esnada Habur Gümrük sahasında yapılan denetimlerde, aracın muhtelif yerlerine gizlenmiş vaziyette 52 karton gümrük kaçağı sigaranın ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2.Sanığın savunmalarında, sigaraların bir kısmını hediye etmek amacı ile aldığını, bir kısmını ise maddi durumu kötü olduğu için satmak amacı ile aldığını beyan ettiği görülmüştür.

3.Sanığın sevk ve idaresinde bulunan nakil aracının müsaderesi konusunda iddianamede herhangi bir talep bulunmadığı gibi, yerel mahkemece de mahkumiyet hükmü ile birlikte bu hususta verilmiş bir kararın bulunmadığı anlaşılmıştır.

4.Sanığa, soruşturma aşamasında etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmadığı anlaşılmış, bozma sonrasında ise suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde cezada yapılacak indirimin "yarı oranında" olacağının bildirilmesi gerekirken, 1/3 oranında indirim yapılacağının belirtildiği görülmüştür.

IV. GEREKÇE

A-Nakil aracının müsadere edilmesi gerektiğine yönelik katılan vekilinin temyiz talebi yönünden; İddianamede, nakil aracının müsaderesi konusunda herhangi bir talep bulunmadığı gibi, yerel mahkemece de mahkumiyet hükmü ile birlikte bu hususta verilmiş bir karar da bulunmadığından, nakil aracının müsaderesine yönelik katılan vekilinin temyiz talebi inceleme dışında bırakılmıştır.

B-Mahkumiyet kararına yönelik temyiz talepleri yönünden;

Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz." hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasına eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır," düzenlemesinin getirildiği cihetle,

soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanık hakkında, mahkemece suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde cezada yapılacak indirimin "yarı oranında" olacağının bildirilmesi gerekirken, indirim oranının 1/3 olarak gösterilmesi sureti ile sanığın yanıltılması, hukuka aykırı bulunmuştur.

Kabule göre ise;

Sanığın tekerrüre esas alınan adli sicil kaydının 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun'a muhalefet suçundan verilen mahkumiyet hükmüne ilişkin olduğu anlaşılmış olup, hükümden sonra 15.04.2020 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasına eklenen Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi,

yine aynı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasına eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği; dosya içerisinde yer alan Beytüşşebap Asliye Ceza Mahkemesi'nin 07.05.2021 tarihli ve 2011/3 Esas sayılı cevabi yazısında, tekerrüre esas ilam bakımından uyarlama yargılamasını gerektirecek bir durum bulunmadığı belirtilmekle birlikte, 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasına eklenen fıkra bakımından usule aykırı olarak cevabi yazı ile bildirimde bulunulduğu,

ayrıca, 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasına eklenen fıkra bakımından ise herhangi bir değerlendirme de yapılmadığı anlaşılmakla; sanık hakkında tekerrüre esas alınan ilamla ilgili uyarlama yargılaması yapılması sağlanarak, ortaya çıkacak neticeye göre hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünün (B) bendinde açıklanan nedenlerle Silopi 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 02.02.2022 tarihli ve 2021/97 Esas, 2022/166 Karar sayılı kararına yönelik katılan vekili ve sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,