Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/13363 K.2023/4022

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Kilis 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 24.12.2013 tarihli ve 2013/871 Esas, 2013/872 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası, aynı Kanun'un 53 üncü maddesi, 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesi

gereği 2 yıl 11 ... hapis ve 2.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, kaçak eşyanın müsaderesine, ve nakil aracının iadesine karar verilmiştir.

2.Anılan kararın sanık ile katılan ... İdaresi vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay Kapatılan 19. Ceza Dairesinin 23.06.2020 tarihli ve 2019/4090 Esas, 2020/8254 Karar sayılı ilâmıyla;"... Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 62. maddesi ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 5.maddesi uyarınca, kovuşturma aşamasında "etkin pişmanlık" hükümlerinin uygulanmasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, ilgili hükümlerin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yerel mahkemece yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu, Kabule göre de,

1-Temel cezada TCK'nin 61. maddesi uyarınca teşdit uygulanarak alt sınırdan uzaklaşılması suretiyle hüküm kurulduğunun anlaşılması karşısında; hükümden sonra 28/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile 5607 sayılı Kanunun 3/18. maddesinde değişiklik yapıldığı gözetilerek,

sanığın kaçak olarak ülkeye sokulan suça konu eşyayı ticari maksatla bulundurmak eyleminden dolayı 5607 sayılı Kanunun 3/10. maddesindeki "Kaçakçılık suçunun konusunu oluşturan eşyanın akaryakıt ile tütün, tütün mamulleri, etil alkol metanol ve alkollü içkiler olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarısından iki katına kadar arttırılır,

ancak bu fıkranın uygulanması suretiyle verilecek ceza üç yıldan az olamaz." şeklindeki düzenlemeye göre 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 3/5-10. maddeleri ile 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanunun 3/18. maddelerinin ilgili tüm hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle lehe yasanın belirlenmesi zorunluluğu,

2-Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmiş ise de, 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı ile anılan maddenin bazı hükümlerinin iptal edilmiş olması nedeniyle yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu, 3-Sigaraların gümrük kaçağı olduğuna ve ... varakasındaki değere ilişkin sanığın itirazı bulunmadığı hâlde keşif yaptırılarak sanığın sebep olmadığı yargılama giderine hükmolunması,..." nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

3.Kilis 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 05.04.2022 tarihli ve 2020/703 Esas, 2022/906 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'nun 62 nci maddesinin birinci fıkrası, aynı Kanun'un 53 üncü maddesi, 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesi gereği 2 yıl 11 ... hapis ve 2.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, kaçak eşyanın müsaderesine ve nakil aracının iadesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1.Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz sebebi; araç hakkında müsadere kararı verilmesi gerektiğine ve resen nazara alınacak diğer sebeplere ilişkindir.

2.Sanığın temyiz sebebi; pişman olduğuna, kastının olmadığına ve re'sen görülecek diğer nedenlere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre, önleme araması kararına istinaden oluşturulan uygulama noktasında sanığın sürücüsü olduğu araçta yapılan aramada aracın arka koltuk ve bagaj bölümünde toplam 1300 karton kaçak sigara ele geçtiği anlaşılmıştır.

2.Sanığın aşamalarda üzerine atılı suçu ikrar ettiği, suçta kullanılan nakil aracının babası olan ...'a ait olduğunu, babası olan malen sorumlunun kanser tedavisi için İstanbul ilinde olduğu sırada aracı habersiz aldığını beyan etmiştir.

3.Suça konu sigaraların vergiler toplamını ve gümrüklenmiş değerini tespit eden Kaçak Eşyaya Mahsus Tespit Varakası dava dosyasında mevcuttur.

4.Malen sorumlu ...'a ait olan nakil aracına ilişkin araç ruhsat sureti dava dosyasında mevcuttur. UYAP aracılığıyla elektronik ortamda MERNİS'ten alınan nufüs kayıt örneğine göre malen sorumlunun 04.12.2013 tarihinde vefat ettiği anlaşılmıştır.

5.Soruşturma aşamasında 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrası gereğince etkin pişmanlık ihtaratı yapılmayan sanığa bozma sonrası gümrüklenmiş değerin iki katını ödemesi durumunda verilecek cezada 1/3 oranında indirim yapılacağının bildirildiği anlaşılmıştır.

6.Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (2) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmına uyulmasına karar verildiği saptanmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Nakilde Kullanılan 63 F 0502 Plaka Sayılı Aracın İadesi Yönünden Mahkemece, iyiniyetli üçüncü kişiye ait olduğu anlaşılan nakil aracının iadesine karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

B. Sanık Hakkında Kurulan Mahkûmiyet Hükmü Yönünden

1.Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinin "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" hükmünü içermesi karşısında;

soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda usulüne uygun ihtarat yapılmayan sanığa, suça konu eşyanın gümrüklenmiş değerin iki katı tutarının hesaplanarak verilecek cezada indirim oranı 1/2 oranında indirim yapılacağının bildirilmesi gerekirken yazılı şekilde 1/3 olarak bildirilerek sanığın yanıltılması ve hakkında ödemediğinden bahisle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması, hukuka aykırı bulunmuştur.

2.28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümle yollamasıyla aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci ve onuncu fıkraları ile suç tarihinde yürürlükte bulunan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının ilgili tüm hükümleri somut olaya ayrı ayrı uygulanıp karşılaştırılarak 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi uyarınca lehe olan Kanun belirlenerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden takdir ve değerlendirilmesi gerekli olup, mahkeme kararında karşılaştırma yapılırken,

6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası uyarınca 3-6 yıla kadar hapis cezası öngörülen aralıkta temel hapis cezası 3 yıl 6 ... olarak uygulamak suretiyle teşdit miktarı belirlenmiş iken,

6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümle yollamasıyla aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci ve onuncu fıkraları uyarınca 1-3 yıla kadar hapis cezası öngörülen aralıkta ise hapis cezasına konu uygulamada aynı nedenlerle teşdit takdir edildiği sırada bu kez temel hapis cezasını 2 yıl olarak takdir etmek suretiyle her iki hüküm arasındaki teşdit nedenine konu takdir miktarları itibarıyla orantılı olarak uygulama yapılarak lehe Kanunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi ve 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası uyarınca teşdiden

hüküm kurulduğu halde gerekçede alt sınırdan denilmek suretiyle çelişkiye neden olunması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

A. Nakilde Kullanılan 63 F 0502 Plaka Sayılı Aracın İadesi Yönünden Gerekçe bölümünde (A) bendinde açıklanan nedenle Kilis 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 05.04.2022 tarihli ve 2020/703 Esas, 2022/906 Karar sayılı kararında nakil aracının iadesi yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden hükmün nakil aracının iadesine ilişkin bölümünün, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla ONANMASINA,

B. Sanık Hakkında Kurulan Mahkûmiyet Hükmü Yönünden

Gerekçe bölümünde (B) bendinde açıklanan nedenle Kilis 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 05.04.2022 tarihli ve 2020/703 Esas, 2022/906 Karar sayılı kararına yönelik sanık ile katılan vekilinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 ... maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

11.04.2023 tarihinde karar verildi.

(K.K.D)

KISMİ KARŞI DÜŞÜNCE

Sanık ... hakkında, 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan kurulan hükmün sanık ve katılan idare vekili tarafından temyizi üzerine, sayın çoğunluğun hükmün müsadereye ilişkin fıkrasının onanmasına dair kararı yerinde değildir. Şöyle ki;

Yerel Mahkemenin 05.04.2022 tarih ve 2022/906 K sayılı kararıyla sanığın 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan mahkûmiyetine, suçta kullanılan aracın müsaderesine yer olmadığına karar verilmiştir. Temyiz incelemesi yapan Dairemiz, hükmün suçta kullanılan aracın müsaderesine yer olmadığına ilişkin fıkrasının onanmasına, mahkûmiyete ilişkin kısmının ise bozulmasına karar vermiştir.

Esas hükümle birlikte Yargıtay’ın temyiz incelemesine tabi tutulan müsadere kararının, aynı davanın konusunu oluşturan suça doğrudan bağlı olduğu hallerde suça ilişkin mahkûmiyet hükmü bozulduğunda, bu hükme bağlı olarak verilen müsadereye ilişkin hüküm fıkrasının onanması ya da düzeltilerek onanması mümkün değildir. Nitekim doktrindeki görüşler ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararları da bu yöndedir.

Hükmün bozulması durumunda hüküm tümüyle ortadan ..., kısmi kesinleşme olmaz. (Nurullah Kunter, Temyiz Kanunyolunda Reform, Cumhuriyetin Ellinci Yılında Ceza Adalet Reformunun İlkeleri Sempozyumu Kanun Yolları, İstanbul 1973, s 97; Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 5. Baskı, Ankara, Ekim 2017, s. 963. Veli ... Özbek, M. Nihat Kanbur, Koray ..., Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, Ankara 2011, s. 733).

Bir karar bozulmakla tümüyle ortadan kalkmış ve hukuki gerekliliğini yitirmiş olacağından mahkeme bozmaya uyarsa yeni bir hüküm kurmak zorundadır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 14.11.1994 tarih ve 1994/5-262/280 E-K. 26.12.1994, 1994/1-350/375 E-K). Yukarda anlatılan doktrindeki görüşler ve Ceza Genel Kurulu kararlarına göre, özetle, bir karar hangi nedenle ve ne yönde bozulursa bozulsun tümüyle ortana kalkacak ve hukuki sonuç doğurma özelliğini kaybedecektir. Yine.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.07.2014 tarih ve 2014/66-365 E-K sayılı ilamı ile birçok ilamında, Dairemiz ile diğer Ceza Dairelerinin ilamlarında belirtildiği gibi müsadere kararı bir güvenlik tedbiri olmakla birlikte hükmün bir parçasını oluşturmaktadır.

Müsadere kararı esas hükme konu suç ile doğrudan ilişkili ise, yani incelemeye konu dosyada olduğu gibi suçta kullanılan aracın müsaderesi işlenen suça bağlı olarak talep edilmişse, mahkemenin kurmuş olduğu hüküm bir bütün olup, bozma kararı verilmesi halinde hüküm tüm sonuçları ile ortadan kalkacak, yerel mahkeme ya da istinaf ceza dairesince bozma sonrası yapılacak yargılamada müsadere ile ilgili yeniden değerlendirme yapılarak bu konuda da karar verilecektir.

Müsadere kararı esas hükme konu suç ile doğrudan ilişkili ise ancak asıl suç ve hükümle birlikte sonuç doğurabilir. Bu halde sadece müsaderenin infazı mümkün değildir. Hükmün bölünmek suretiyle, asıl suç ve hükümle birlikte sonuç doğuran müsadere ile ilgili fıkranın onanması, hükmün diğer kısımlarının bozulması halinde yerel mahkeme ya da istinaf ceza dairesi kararının ceza ve güvenlik tedbiri olarak birbirinden ayrıştırılması sonucunu doğuracaktır.

Bunların yanı sıra 5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 54/3. maddesinde belirtildiği gibi müsadere kararının verilip verilmeyeceği mahkemenin takdirine bırakılan hallerde ki, dosyamızdaki müsadere hususu hakimin takdirinde olup, takdir yetkisinin ve mahkemenin direnme hakkının elinden alınması sonucuna neden olacaktır.

Bunun tek istisnası müsadere kararı esas hükme konu suç ile doğrudan ilişkili olmayıp müsadere konusu eşyanın üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımının suç

oluşturmasıdır. Tüm bu anlatılanlar dikkate alındığında hükmün suçta kullanılan aracın müsaderesine yer olmadığına ilişkin kısmının onanmasına dair sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. 11.04.2023