Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/14178 K.2023/7083

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.... Asliye Ceza Mahkemesinin, 21.11.2014 tarihli ve 2014/44 Esas, 2014/131 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası uyarınca neticeten hapisten çevrili 3.000,00 TL ve doğrudan verilen 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, suça konu kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

2.Anılan kararın sanık müdafii tarafından temyizi üzerine, Yargıtay 7. Ceza Dairesinin, 22.03.2021 tarihli ve 2018/14559 Esas, 2021/ 4418 Karar sayılı ilâmıyla; 7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 61 inci ve 62 nci maddeleriyle değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü ve 5 inci maddelerinde yapılan değişikliklerin, hakkında mahkumiyet hükmü kurulmuş sanık lehine olması ve 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddesinde düzenlenen basit yargılama usulünün sanık yönünden lehe sonuç doğurmaya elverişli olması nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

3.... Asliye Ceza Mahkemesinin, 14.04.2022 tarihli ve 2021/303 Esas, 2022/184 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci ve yirmiikinci fıkraları uyarınca neticeten 5 ... erteli hapis ve 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, suça konu kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

O yer Cumhuriyet savcısının temyiz nedenleri; suça konu cep telefonları üzerinde gereken incelemenin yapılarak, imei klonlamada kullanılan programların kullanıldığının anlaşılması halinde, sanığın aynı zamanda 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na (5809 sayılı Kanun) muhalefet suçundan da cezalandırılması gerektiğine yönelik hükmün bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Olay tarihinde önleme araması kararına istinaden yol uygulamasında durdurulan, sanığın sevk ve idaresindeki... plakalı araçta yapılan aramada ele geçirilen 118 adet cep telefonunun 113 adedinin gümrük kaçağı olduğu anlaşılmıştır.

2.Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan (BTİK) gelen rapora göre dava konusu 5 adet cep telefonunun sistemde kayıtlı olduğu, 113 adet cep telefonunun bir kısmının klonlanmış bir kısmının ise kayıt dışı olduğu tespit edilmiştir.

3.Sanık bozma ilamı öncesinde alınan savunmasında cep telefonu tamiri ve aksesuar işi yaptığını, ele geçen cep telefonlarının imei numaralarını kontrol etmediğini beyan ederek suçu dolaylı olarak ikrar etmiş, bozma ilamı sonrasında alınan savunmasında gümrüklenmiş değerin iki katını ve gümrük vergilerini ödemek istemediğini beyan etmiştir.

4.Sanığa soruşturma aşamasında 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca etkin pişmanlık ihtaratı yapılmadığı, bozma ilamı sonrası yargılamada ise sanığa yapılan tebligatta etkin pişmanlık kapsamında ödeme yapması halinde cezasında 1/3 indirim oranı bildirilerek ihtarat yapıldığı anlaşılmıştır.

5.Dava konusu eşyanın değerinin Dairemiz yerleşik uygulamaları doğrultusunda hafif değerde kabul edildiği görülmüştür.

6.Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (2) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmına uyulmasına karar verilerek gereklerinin kısmen yerine getirildiği saptanmıştır.

IV. GEREKÇE

Tebliğnamede belirtilen görüş yönünden; 1412 sayılı Kanun'un 310 uncu maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca o yer Cumhuriyet savcısının temyiz istemi süresinde olduğundan tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.

5809 sayılı Kanun uyarınca açılan dava olmadığından o yer Cumhuriyet savcısının bu husustaki temyiz talebi inceleme dışı bırakılmıştır.

Olay ve Olgular başlığı altında ayrıntılarına yer verilen olay tutanağı, sanık savunması, BTİK raporu ve tüm dosya kapsamına göre sanığın eyleminin sabit olduğu belirlenmekle, o yer Cumhuriyet savcısının diğer temyiz sebeplerinin reddine karar verilmiştir. Ancak;

1.Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği cihetle,

soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanığa ödeme ihtaratında indirim oranının 1/2 olarak bildirilmesi gerekirken, sanığa yapılan tebligatta cezada indirim oranının 1/3 olarak bildirilmesi suretiyle yanıltılması ve hakkında ödemediğinden bahisle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması,

2.Sanık hakkında kurulan 21.11.2014 tarihli ilk hükümde "kişiliği, sosyal ve ekonomik durumu" gerekçe gösterilerek hükmedilen hapis cezasının 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca adli para cezasına çevrilmesine karar verildiği, sanık müdafiinin temyizi üzerine bozma ilamı sonrasında 14.04.2022 tarihli hükümde yine aynı gerekçe ile sanığın hapis cezasının ertelenmesine karar verildiği, aşamalarda sanığın sosyal ve ekonomik durumuna ilişkin araştırma bulunmadığı gibi sanığın bu hususta beyanı da alınmadığı anlaşılmakla, ilk hükümde hapis cezasının adlî para cezasına çevrilmesine karşın bozma sonrası kararda hapis cezasının ertelenmesine karar verilerek çelişkiye neden olunması

3.Dava konusu olup, yasal olduğu anlaşılan 5 adet cep telefonunun sahibine iadesine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Nedenleriyle hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle ... Asliye Ceza Mahkemesinin, 14.04.2022 tarihli ve 2021/303 Esas, 2022/184 Karar sayılı kararına yönelik o yer Cumhuriyet savcısının temyiz isteği yerinde

görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,