Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/14341 K.2023/685

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Kilis 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 23.09.2014 tarihli ve 2014/478 Esas, 2014/632 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 80,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, 53 üncü maddesi gereği hak yoksunluklarına, suça konu kaçak eşyaların 54 üncü maddesinin birinci fıkrası gereğince müsaderesine, 63 üncü maddesi gereğince gözaltı ve tutuklulukta geçen sürelerin cezadan mahsubuna karar verilmiştir.

2.Kilis 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 23.09.2014 tarihli ve 2014/478 Esas, 2014/632 Karar sayılı kararının sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 11.11.2020 tarihli ve 2019/18655 Esas, 2020/14559 Karar sayılı ilâmıyla;

"..Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete' de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3/22. maddesine eklenen '' Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir.'' şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi,

yine aynı Kanun'un 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulanmasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nin 7. maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu," nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

3.Bozma uyarınca yapılan yargılama sonrasında Kilis 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 06.10.2021 tarihli ve 2021/860 Esas, 2021/1572 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci ve yirmikinci fıkraları ve 5237 sayılı Kanun' un 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 1 yıl 3 ay hapis ve 20,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, 51 inci maddesi uyarınca hapis cezasının ertelenmesine, 53 üncü maddesi gereği hak yoksunluklarına, suça konu kaçak eşyaların 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince müsaderesine, 63 üncü maddesi gereğince gözaltı ve tutuklulukta geçen sürelerin cezadan mahsubuna karar verilmiştir.

4.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 18.11.2022 tarihli ve 2021/136239 sayılı, bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafinin temyiz sebepleri; 1.Müvekkilinin suç işleme kastı bulunmadığından suçun işlenmesi için gerekli olan manevi unsurun somut olayda bulunmadığına,

2.Beraat kararı verilmesi gerekmesine karşın, sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğuna,

3.Fazla ceza tayin edildiğine,

4.Uygulanması gereken indirim maddelerinin uygulanmadığına ve bu nedenle de sanık lehine uygulanması gereken 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin uygulanmasının kanunen imkansız hale geldiğine,

5.Re'sen tespit edilecek sebeplerle hükmün bozulması talebine İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.12.05.2014 tarihinde, cadde üzerinde bekleyen sanığın yanında koliler içerisinde 250 karton gümrük kaçağı sigaranın ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2.Sanığın aşamalarda alınan savunmalarında sigaraların kendisine ait olduğunu ve ele geçen sigaraları Suriye Ülkesinden getirdiğini beyan etmiştir.

3.Sanığa, soruşturma aşamasında etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmadığı anlaşılmış, bozma sonrasında ise gönderilen meşruhatlı davetiye sanığa tebliğ edilmediği gibi anılan davetiyede yer alan meşruhatta, suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde cezada yapılacak indirimin "yarı oranında" olacağının bildirilmesi gerekirken,1/3 oranında indirim yapılacağının belirtildiği görülmüştür.

4.Bozmadan önce alınan savunmalarında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini kabul ettiği anlaşılan sanığa, bozmadan sonra usulüne uygun tebligat yapılamadığından, dava konusu eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükler toplam tutarı olan miktarların kamu zararı olduğu hususunda bildirim yapılmamıştır.

5.Yapılan yargılama sonucunda, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren ve uygulama olanağı bulunan 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci ve yirmiikinci fıkralarının sanık lehine olduğu değerlendirilerek anılan hükümler uyarınca sanığın mahkûmiyetine karar verilmiş, sanığın kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin 2 katını Devlet Hazinesine ödemediğinden aynı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının uygulanma imkanı bulunmadığı,

kurum zararı giderilmediğinden kanunen 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına, daha önceden kasıtlı suçtan mahkumiyetinin bulunmaması, cezasının ertelenmesi halinde yeniden suç işlemeyeceği yolunda olumlu kanaat oluştuğu belirtilerek verilen hapis cezasının 5237 sayılı Kanun' un 51 inci maddesi gereğince ertelenmesine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Mahkûmiyet Kararı Yönünden

Sanık ikrarı ve ele geçen kaçak sigara miktarı ile tüm dosya kapsamına göre sanığın eyleminin sabit olduğu belirlenmekle, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasında bir isabetsizlik görülmemiştir.

B. Re'sen Tespit Edilen Hukuka Aykırılıklar Yönünden

Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre sanığın eyleminin 11.04.2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6455 Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası kapsamında kaldığı,

ancak suç tarihinden sonra ise 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi delaletiyle aynı maddenin beş ve onuncu fıkraları kapsamında bulunduğu nazara alınarak suç tarihinde yürürlükte olan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ile 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi delaletiyle aynı maddenin beş,

on ve yirmiikinci fıkraları somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken karma uygulama yapılarak yazılı şekilde hüküm tesisi,

Kabule göre ise;

1.Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasına eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır düzenlemesinin getirildiği cihetle,

soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanık hakkında, mahkemece suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde cezada yapılacak indirimin "yarı oranında" olacağının bildirilmesi gerekirken, sanık usulüne uygun haberdar edilmeden kovuşturmaya son verildiği gibi, sanığa gönderilmesine rağmen tebliğ edilemediği anlaşılan tebligat evrakında yer alan meşruhatta da indirim oranının 1/3 olarak gösterilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

2.5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesine objektif koşullar yönünden engel hali bulunmayan, bozma öncesinde alınan savunmasında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini talep eden sanığa, dava konusu eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükler toplam tutarı olan miktarların kamu zararı olduğunun bildirilmesi ve sonucuna göre, gerektiğinde aynı maddenin dokuzuncu fıkrası da gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken, bozma sonrasında sanığa hiç bildirim yapılmadan kurum zararı giderilmediği yönündeki gerekçe ile sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

3.5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, mahkum olduğu uzun süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında birinci fıkranın (c) bendinde yazılı hak yoksunluğunun, sanığın kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet veya kayyımlık yetkileri açısından uygulanmamasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünün (B) bendinde açıklanan nedenlerle Kilis 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 06.10.2021 tarihli ve 2021/860 Esas, 2021/1572 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,