Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/14852 K.2023/1199

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Sanık hakkında, Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığının 2013/4789 Esas sayılı iddianamesi ile 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet (5607 sayılı Kanun) suçundan, aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası uyarınca cezalandırılması, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 53 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği hak yoksunluklarına hükmolunması ve suça konu kaçak sigaraların aynı Kanun'un 54 üncü maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi istemiyle kamu davası açılmıştır.

2.Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığının 28.06.2021 tarihli yazısı ile suçta kullanılan nakil aracı hakkında da 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi talep edilmiştir.

3.Erzurum 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 08.04.2014 tarihli ve 2013/5836 Esas, 2014/227 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a aykırılık suçundan, aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ile 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ve aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince 2 yıl 11 ... hapis ve 4.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmalarına, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği hak yoksunluklarına, suça konu kaçak eşyanın 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince müsaderesine karar verilmiştir.

4.Erzurum 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 08.04.2014 tarihli ve 2013/5836 Esas, 2014/227 Karar sayılı kararının sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 04.11.2020 tarihli ve 2019/6925 Esas, 2020/13894 Karar sayılı ilâmıyla;

"...Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nin 7. maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası mucibince ilgili hükümlerin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yerel mahkemece yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu

Kabule göre de; 1-Açılan davanın niteliğine göre, suçtan zarar görmeyen ve davaya katılma hakkı olmayan TAPDK lehine vekalet ücretine hükmedilmesi, 2-Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmiş ise de, 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı ile anılan maddenin bazı hükümlerinin iptal edilmiş olması nedeniyle yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu..." nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

5.Erzurum 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.06.2021 tarihli ve 2020/921 Esas, 2021/476 Karar sayılı kararıyla sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a aykırılık suçundan, aynı Kanun'un 6545 sayılı Kanun'un 89 uncu maddesiyle değişik 18 ... maddesinin son fıkrası delaletiyle 3 üncü maddesinin beş ve onuncu fıkraları ile 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 2 yıl 6 ... hapis ve 45.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmalarına, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği hak yoksunluklarına ve suçta kullanılan araç ile kaçak eşyanın 54 üncü maddesinin birinci ve dördüncü fıkraları uyarınca müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi; 1.Kamu davasının 8 yıllık olağan zamanaşımına uğradığı ve düşme kararı verilmesi gerektiğine,

2.Bozma öncesi verilen cezadan daha ağır cezaya hükmolunduğuna,

3.İddianamede talep edilmemesine ve müsadere koşulları oluşmamasına rağmen suçta kullanılan araç hakkında müsadere kararı verilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğuna,

4.Alt sınırdan uzaklaşılarak hüküm kurulmasının kanuna aykırı olduğuna,

5.Re'sen tespit edilecek sebeplerle hükmün bozulması talebine, İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.24.08.2013 tarihinde güvenlik güçlerinin Erzurum 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 2013/752 Değişik İş sayılı önleme araması kararına istinaden sanığın sevk ve idaresindeki araçta yapılan aramada, kamyonun kasasında muhtelif markalarda toplam 47.870 paket gümrük kaçağı sigara ele geçirilmiştir.

2.Suçta kullanılan nakil aracının ruhsat sureti dosya arasına alınmış olup, sanık adına kayıtlı 1997 model Isuzu marka açık kasa kamyon olduğu görülmüş ve 28.06.2021 havale tarihli bilirkişi raporuyla ikinci el piyasa değerinin 70.000,00 TL olduğu anlaşılmıştır.

3.Ele geçirilen sigaralar hakkında kaçak eşyaya mahsus tespit varakası dosya arasına alınmış, sigaraların gümrüklenmiş değerinin 316.550,91 TL olduğu bildirilmiştir.12.12.2013 tarihli bilirkişi raporunda ise gümrüklenmiş değer 320.986,15 TL olarak hesaplanmıştır.

4.Sanık aşamalardaki savunmalarında, aracı bir hafta önce satın aldığını, Van ilinde arkadaşıyla karşılaştığını, arkadaşının Erzurum iline götürülecek sigaraların olduğunu, bunları aracıyla götürmesi halinde elde edeceği kârın üçte birini vereceğini söylediğini, kendisinin de bu teklifi kabul ettiğini beyan etmiştir.

IV. GEREKÇE

1.Suç tarihi itibarıyla sanığa isnat edilen suçun gerektirdiği cezanın türü ve üst sınırına göre davanın 5237 sayılı Kanun'un 66 ncı maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ve 67 nci maddelerinde öngörülen 15 yıllık olağan zamanaşımı süresine tabi bulunması, aynı Kanun'un 67 nci maddesinin ikinci fıkrasının (a,c,d) bentleri uyarınca zamanaşımı süresinin sanığın savcı huzurunda ifadesinin alınması,

sanık hakkında iddianame düzenlenmesi ve mahkûmiyet hükmü kurulması ile ayrı ayrı kesileceği, buna göre, zamanaşımını kesen 08.04.2014 tarihli bozma öncesi verilen mahkûmiyet hükmünden sonra 15 yıllık olağan zamanaşımı süresi içerisinde, sanık hakkında tekrar 28.06.2021 tarihinde mahkûmiyet hükmü verildiği, suç tarihi itibarıyla da olağan zamanaşımı süresinin henüz dolmamış olduğu anlaşılmakla, hükümde bu yönüyle bir hukuka aykırılık görülmemiştir.

2.Sanık hakkında Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 04.11.2020 tarihli ve 2019/6925 Esas, 2020/13894 Karar sayılı ilâmıyla bozulmasından önce 2 yıl 11 ... hapis ve 4.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmalarına karar verildiği, bozma ilamından sonra ise 2 yıl 6 ... hapis ve 45.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmalarına karar verildiği anlaşılmıştır.

3.Gerekçe bölümünün (A) bendinde açıklandığı üzere, nakil aracı hakkında Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığının 28.06.2021 tarihli yazısı ile müsadere talep edilmiş olmakla, hükümde bu yönüyle bir hukuka aykırılık görülmemiştir.

4.Ele geçen kaçak sigaranın miktarı göz önünde bulundurularak alt sınırdan uzaklaşılarak hakça teşdit uygulandığı anlaşılmakla, hükümde bu yönüyle bir hukuka aykırılık görülmemiştir.

5.Sanık müdafiinin aşağıda belirtilen hususlar dışında yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir. Ancak;

a.1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin son fıkrası gereği, sanığın sonuç ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkının kanunî güvenceye alındığı, bunun dışında ceza hukukunda genel anlamda suçta kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin son fıkrasının açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere, aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza ve yaptırım miktarı ile sınırlı olduğu, suçun niteliği veya adı, kanunî ya da takdirî nedenlere dayanan indirim oranları yönünden sanık yararına kazanılmış bir hak tanımlanmadığından, mahkemece öncelikle.

10.12.2022 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanıp aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 ... maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının "yirmiüçüncü" fıkrası olarak değiştirildiği gözetilerek,

Suç tarihinde yürürlükte olan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun ile 6545 ve 7242 sayılı Kanunlar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası yollamasıyla aynı maddenin beşinci, onuncu, yirmiüçüncü fıkraları ve aynı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrası somut olaya uygulanarak, belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, sanık hakkında 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun uyarınca hüküm kurulup cezada kazanılmış hakkı bulunduğundan bahisle aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrası hükmünün uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

b.Sanıkta ele geçen 47.780 paket kaçak sigara yönünden dosya arasında bulunan ve soruşturma aşamasında Gümrük İdaresi tarafından hesaplanan ... varakasında gümrüklenmiş değer 316.550,91 TL olarak belirlenmiş iken; mahkeme aşamasında alınan bilirkişi raporlarında ise 320.986,15 TL olarak belirtildiği anlaşılmakla, bilirkişi raporu ile ... varakası arasındaki çelişki giderilerek sonucuna göre,

sanığa 5607 sayılı Kanun'un 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrası uyarınca suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katının ödenmesi halinde hükmonulacak cezada, soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmadığı gözetilerek 1/2 oranında indirim yapılacağı hususunun, kovuşturma evresinde açıklamalı olarak ihtar edilmesi ve alınacak savunmasında sanığın bu husustaki iradesinin belirlenerek durumun takdir edilmesi gerekirken usulüne uygun ihtarat yapılmaksızın hüküm kurulması,

Nedenleriyle hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Erzurum 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.06.2021 tarihli ve 2020/921 Esas, 2021/476 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 ... maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

.