Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/15303 K.2024/5883

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteğinin süresinde olduğu, temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz sebebi, hakkında verilen mahkûmiyet hükmü kaldırılarak beraat kararı verilmesi gerektiğine ilişkindir.

II. GEREKÇE

Olay tutanağına göre, 11.04.2014 tarihinde ... isimli iş yerinde kaçak sigara satıldığına dair edinilen bilgi üzerine bahse konu iş yerine gidildiğinde iş yerinin girişine göre karşı tarafta bulunan masanın yanında ağzı açık siyah renkli çantada sigara olduğu görülerek sanığa sigaraların kaçak olup olmadığının sorulduğu ve sanığın da kaçak olduğunu beyan etmesi üzerine toplam 13 karton kaçak sigara ele geçirilen olayda, sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

Sanık savunmasında, ele geçen sigaraları sattığını beyan etmiştir. Kaçak eşyalara mahsus tespit varakasında belirlenen gümrüklenmiş değerin Dairemiz yerleşik içtihatlarına göre " pek hafif değer" aralığında olduğu anlaşılmıştır.

Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki bilgi ve belgelerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımın doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünde hukuka aykırılık bulunmamıştır. Ancak.

15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine;

a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında, b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir.

Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır." hükmünü içermesi karşısında; soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanığa, ödeme ihtaratında indirim oranının 1/2 olduğu ve kovuşturma sona erinceye kadar bu hakkının olduğunun bildirilmesi gerekirken, çıkartılan talimat evrakında etkin pişmanlık hükümlerinin mahiyeti anlatılmaması suretiyle sanığın yanıltılması ve ödeme yapılmadığından bahisle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması hukuka aykırı bulunmuştur.

III. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA, 29.05.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY Kolluk görevlileri tarafından tutulan tutanakta; ... isimli iş yerinde kaçak sigara satıldığının öğrenilmesi üzerine, bahse konu iş yerine intikal edilerek iş yeri girişine göre karşı tarafta bulunan masa yanında ağzı açık siyah renkli çanta içerisinde sigaralar görülmesi üzerine, iş yerini işleten kişiden sigaraların bandrollü olup olmadığı sorulmuş, bandrolsüz ve kaçak olduğunu ve teslim edebileceğini söylemesi üzerine şahıstan rızasıyla sigaralar teslim alınmıştır.

Sigara satan şahıs hakkında işlem başlatılarak açılan davanın sonucunda mahkumiyet kararı verilmiş, Temyiz incelemesinde Yargıtay yeni yürürlüğe giren yasaların uygulanması gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar vermiş, yeniden yapılan yargılamada yine mahkemece sanığın mahkumiyetine karar verilmiştir.

Sanığın mahkumiyetine yönelik verilen kararın sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine heyetimizin çoğunluğu aramanın hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle değil başka gerekçelerle hükmün bozulmasına karar vermiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2013/610 Esas ve 2014/512 sayılı kararında ve bu karara benzer birden çok kararında adli arama ve önleme aramasının hangi hallerde yapılacağına ilişkin belirlemeler yapmış ayrıca karar alınmadan yapılacak aramalarla ilgili de görüş ortaya koymuştur. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2013/610 Esas ve 2014/512 sayılı kararında: “Ceza muhakemesinin kurallarının işlemeye başlaması "başlangıç şüphesi" ile olmaktadır.

Bu nedenle koruma tedbirleri bir suçun işlendiği izlenimini veren hâlin öğrenilmesinden sonraki aşamada başvurulan adli nitelikli tedbirlerdir. Önleme aramasında tehlikeli bir kişi veya eşya aranmakta olup önleme aramasının muhatapları da suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.

CMK'nun 161/2 ve PVSK'nun Ek 6. maddeleri uyarınca edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.

Başlangıçta suç işlenmesinin önlenmesi düşüncesi olsa bile, suç şüphesi ortaya çıktığı andan itibaren yapılacak durdurma ve arama adli bir nitelik taşıyacaktır.” denilmiştir. Kolluk görevlilerinin arama kararı olmaksızın kaba üst araması yapabilecekleri mümkün iken, suç eşyasının aranması bu kapsamda değildir. Somut olayda bir arama kararı olmadığı gibi Cumhuriyet savcısına bilgi verilerek yapılmış bir işlemde bulunmamaktadır.

Öncelikle sigara satışının yapıldığının öğrenilmesi başlangıç şüphesini oluşturmaktadır. Başlangıç şüphesinin varlığına karar verecek olan da Cumhuriyet savcısıdır. Başlangıç şüphesi oluştuğu andan itibaren CMK kuralları gereğince işlemlerin yapılması zorunludur.

Yukarıda bahsi geçen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararında belirtildiği gibi, suçla karşılaşan kolluğun, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapması şarttır.

Buna göre kolluk tarafından yapılan işlemler usulüne uygun olmayıp, deliller hukuka aykırı nitelikte olduğundan, yerel mahkemenin kararının aramanın usulsüz olması nedeniyle sanığın beraatine karar verilmesi yönünde bozulması gerektiğini düşündüğümüzden, heyetimizin sayın çoğunluğunun aksi yöndeki görüşlerine iştirak etmiyoruz.