Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/15367 K.2023/1049

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu,

aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Tercan Asliye Ceza Mahkemesinin 18.12.2013 tarihli, 2013/49 Esas, 2013/95 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kaçakçılık suçundan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği 2 yıl 6 ay hapis ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve eşyanın tasfiyesine karar verilmiştir.

2.Tercan Asliye Ceza Mahkemesinin 18.12.2013 tarihli, 2013/49 Esas, 2013/95 Karar sayılı kararının sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay

19. Ceza Dairesinin 03.06.2020 tarihli ve 2019/3231 Esas, 2020/5264 Karar sayılı ilâmıyla; "...Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanunun 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasa'nın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması hâlinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması hâlinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi,

yine aynı Yasa’nın 62.maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasa'nın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nin 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasa’nın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasa'ya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,..." nedenleriyle sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir.

3.Tercan Asliye Ceza Mahkemesinin 30.03.2022 tarihli, 2020/63 Esas, 2022/111 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kaçakçılık suçundan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, aynı Kanun'un 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, 54 üncü maddesinin birinci ve dördüncü fıkraları gereği hapis cezasından çevrili 6000,00 TL ve 20,00 TL doğrudan hükmedilen adlî para cezası ile cezalandırılmasına, eşya müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz sebepleri. 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının uygulanmaması gerektiğine, sanık hakkında kurulan hükümde, cezanın alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesine ve re'sen tespit edilecek sebeplerle hükmün bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Kolluk görevlilerince yapılan rutin yol kontrolü sırasında yolcu otobüsünde önleyici arama kararı ile yapılan aramada sanığa ait valizden 120 karton kaçak sigara ele geçilerek muhafaza altına alındığı anlaşılmıştır. 2.Sanık bozma sonrası 15.12.2021 tarihinde alınan savunmasında, suç konusu sigaraları satacağını, herhangi bir meblağı ödeme gücünün olmadığını beyan etmiştir.

3.Bilirkişi tarafından düzenlenen 28.02.2022 tarihli raporda, suça konu sigaraların bandrolsüz ve kaçak olduğu belirtilmiştir.

IV. GEREKÇE

1.Tercan Asliye Ceza Mahkemesinin 30.03.2022 tarihli, 2020/63 Esas, 2022/111 Karar sayılı kararında, 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi gereği alt ve üst sınırlar arasında temel ceza belirlenirken suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı ve failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı unsurlarının dikkate alınması gerekmekte olup dosya kapsamına göre sanığın benzer olaylarla karşılaştırıldığında fiili,

eylem ile ceza arasındaki dengeyi bozacak şekilde alt sınırdan uzaklaşarak teşdit uygulanmasını gerektirmediğinden alt sınırdan temel cezanın belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2.Suça konu kaçak eşyanın bilirkişi raporuna göre tespit edilen 6.372,28 TL'den ibaret gümrüklenmiş değerinin, suç tarihi olan 2013 yılı itibarıyla pek hafif değerde olduğu anlaşıldığından 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının uygulanmasında herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir.

3.Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, katılan vekilinin yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir.

4.Sanık hakkında kararın içeriği itibarıyla 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun uygulandığı halde kısa kararda 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un uygulanması maddi hata olarak değerlendirilmiştir.

5.Sanığın 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası gereği mahkumiyetine karar verilmesi sırasında bu hükme atıf yapan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 232 nci maddesinin altıncı fıkrasına muhalefet edilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

6.Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmalık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazînesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmalık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği,

sanığa talimat mahkemesince yapılan etkin pişmanlık ihtaratında gümrüklenmiş değerin iki katının bildirilmediği gibi talimat evrakı kapsamından da anlaşılmadığı cihetle, soruşturma aşamasında kendisine ihtaratta bulunulmayan sanığa gümrüklenmiş değerin iki katı olan bedelin açıkça bildirilerek ödemesi hâlinde indirim oranının 1/2 olacağının ihtar edilmesi gerekirken etkin pişmanlık bedeli bildirilmeden ihtarat yapılması hukuka aykırı görülmüştür.

7.Hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesine objektif koşullar bakımından engel hâli bulunmadığı anlaşılan, talimatla alınan savunmasında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini istediğini beyan eden, talimat ekinde bilirkişi raporu bulunmadığından kamu zararından haberdar olmayan sanığa bilirkişi raporunda belirtilen davaya konu eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile malî yükler toplamı olan 5.472,28 TL miktarındaki tutarın kamu zararı olduğunun bildirilmesi ve sonucuna göre,

gerektiğinde 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası da gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken "kamu zararının aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle giderilmemiş" olduğundan bahisle sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi hukuka aykırı görülmüştür.

8.Yargılama kapsamında gözaltında kalmayan ve tutuklanmayan sanığın göz altında kaldığı sürenin 5237 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi gereği cezasından mahsubuna karar verilmesi hukuka aykırı görülmüştür. 9.5271 sayılı Kanun’un 232 nci maddesinin altıncı fıkrasında yer verilen.

"Hüküm fıkrasında, 223 üncü maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir. ” şeklindeki düzenleme karşısında, suç konusu kaçak sigaraların 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası delaletiyle 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği müsaderesine karar verilmesi gerekirken 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin birinci fıkrası ve dördüncü fıkrası gereği müsaderesine,

kaçak eşyanın tasfiye edilmiş olması nedeniyle tasfiye bedelinin Hazineye irat kaydına karar verilmesi isabetli bulunmamıştır. 10.Suç tarihi itibarıyla suçtan doğrudan zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan ... Bakanlığının davaya katılan olarak kabul edilip, lehine vekalet ücretine hükmolunması hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR