Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/16551 K.2023/6104

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Sakarya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 21.10.2014 tarihli ve 2014/151 Esas, 2014/1108 Karar sayılı kararı ile; sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası gereği 2 yıl 6 ... hapis ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

2.Anılan kararın, sanık ... katılan vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay(Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 23.11.2020 tarihli ve 2019/25343 Esas, 2020/16194 Karar sayılı ilâmıyla; 7242 sayılı Kanun'un 61 inci ve 62 nci maddeleri ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü ve 5 inci maddelerinde yapılan sanık lehine hükümler içeren değişikliklerin yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu nedeniyle sair yönleri incelenmeden bozulmasına karar verilmiştir.

3.Bozma kararı üzerine 02.08.2021 tarihli birleştirme kararlarıyla 04.11.2013, 11.11.2013, 19.11.2013 ve 11.12.2013 tarihli eylemlere ilişkin dava dosyalarının 10.01.2014 tarihli eyleme ilişkin ana dava dosyası ile birleştirildiği anlaşılmıştır.

4.Bozma üzerine yapılan yargılama sonucu davalar birleştirilerek Sakarya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 27.01.2022 tarihli ve 2021/160 Esas, 2022/59 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kaçakçılık suçundan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası delaletiyle aynı maddenin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları ile 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği neticeten 1 yıl 15 gün hapis ve 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının ertelenmesine, hak yoksunluklarına, kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan vekilinin temyiz sebebi, erteleme kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğuna, ... da katılan olarak kabul edilerek lehine vekalet ücretine hükmolunmasına ve resen nazara alınacak diğer sebeplere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre, -04.11.2013 tarihinde iş yerinde sanığın elindeki siyah poşette 205 paket kaçak sigara ele geçtiği, -11.11.2013 tarihinde iş yerinde tezgah üzeri ve altında gözle görünür yerlerde 139 paket kaçak sigara ele geçtiği,

-19.11.2013 tarihinde iş yerinde tezgah üzerinde kaçak sigaraların görülmesi üzerine sanığın tezgah altındakileri de rızasıyla teslim ettiği ve 247 paket kaçak sigara ele geçtiği, -11.12.2013 tarihinde iş yerinde tezgah çekmeceleri ve kutulardan 81 paket kaçak sigara ele geçtiği, -10.01.2014 tarihinde iş yerinde tezgah altında 135 paket kaçak sigara ele geçtiği tespit edilmiştir.

2.Sanığın olaylara olaya ilişkin alınan savunmalarında atılı suçu kabul etmediği belirlenmiştir.Sanığa ana ve birleşen dosyalarda etkin pişmanlık ihtaratı içeren tebligatların yapıldığı ancak sanığın yalnızca tek bir eyleme ilişkin gümrüklenmiş değerlerinin 2 katı tutarı ödediği anlaşılmıştır.

3.Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (2) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmına uyulmasına karar verildiği belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

1.Sanığın iş yerinde 04.11.2013, 11.12.2013 ve 10.01.2014 tarihlerinde arama yapılmasına dayanak teşkil eden mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de bulunmaması karşısında, hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu,

sanığın kaçak sigaraları ticari amaçla bulundurduğuna dair ikrarının da olmadığı cihetle, Anayasa'nın 38 inci maddesinin ikinci fıkrası, 5271 sayılı Kanun'un 206 ncı maddesinin ikinci fıkrası, aynı Kanun'un 217 nci maddesinin ikinci fıkrası ve yine aynı Kanun'un 230 uncu maddesinin birinci fıkrasına göre, hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağı gözetilmeden bu eylemleri nedeniyle beraatine,

aralarında zincirleme suç hükümlerinin oluştuğu anlaşılan 11.11.2013 ve 19.11.2013 tarihli eylemleri nedeniyle mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken bütün eylemler yönünden mahkumiyet hükmü kurulması hukuka aykırılık bulunmuştur.

2.Sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası uyarınca cezalandırılması istemi ile dava açıldığı halde, 5271 sayılı Kanun'un 226 ncı maddesi gereğince ek savunma hakkı tanınmadan, sanığın 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi yollaması ile aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci ve onuncu fıkraları uyarınca mahkûmiyetlerine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

3.Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 inci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği cihetle,

soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanık hakkında, mahkemece sanığa yapılan etkin pişmanlık ihtarında suça konu kaçak eşyanın her eylem için ayrı hesaplanacak olan gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hazinesine ödediği takdirde cezada yapılacak indirim oranının "1/2" olacağının bildirilmesi gerekirken, "1/3" oranında indirim yapılacağı bildirilmek suretiyle sanığın yanıltılması hukuka aykırı bulunmuştur.

4.Sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci ve onuncu fıkraları gereği belirlenen cezadan öncelikle aynı maddenin yirmiikinci fıkrasına göre indirim yapılıp, sonrasında belirlenen cezada 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesine göre artırım uygulanması gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi hukuka aykırı bulunmuştur.

5.Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre suçtan doğrudan zarar görmeyen davaya katılma yetkisi bulunmayan ... vekili ile katılma hakkı bulunan Gümrük idaresi vekilinin davaya katılmasına karar verildiği anlaşılmakla, vekalet ücretine hükmedilirken hangi katılan kurum lehine olduğunun belirtilmeyerek hükümde karışıklığa neden olunması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Sakarya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 27.01.2022 tarihli 2021/160 Esas, 2022/59 Karar sayılı kararına yönelik katılan vekilinin temyiz isteği yerinde

görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

15.06.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Kolluk görevlileri 04/11/2013, 11/11/2013, 19/11/2013, 11/12/2013 ve 10/01/2014 tarihlerinde sanığın çalıştırdığı iş yerine giderek iş yerinde kaçağa konu sigaraları ele geçirmişlerdir. Kolluk görevlilerinin tutanakları üzerine sanık hakkında işlem yapılmış ve kaçakçılık suçundan dava açılmıştır.

Heyetimizin sayın çoğunluğu 11/11/2013 ve 19/11/2013 tarihlerinde işlenen suçlarla ilgili delillerin usulüne uygun elde edildiğini kabul etmiştir. Her iki suç tarihleri ile ilgili tutanaklar incelendiğinde öncelikle kolluk görevlilerinin iş yerinde arama yaptıkları, kaçağa konu sigaraları elde ettikten sonra gelir uzmanlarının bandrol denetimi yaparak sigaraların bandrolsüz olduğunu tespit ettikleri dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Kolluk görevlileri aldıkları ihbarlarla ilgili Cumhuriyet Savcısına bilgi verip aldıkları talimatlara göre işlemleri yürütmeden kendiliğinden arama yaparak delilleri elde etmişlerdir. Buna göre Cumhuriyet Savcısı ya da Mahkemeden alınmış bir arama kararı bulunmamaktadır.

5607 sayılı kaçakçılıkla mücadele kanununun 9/1 maddesindeki düzenleme; “Kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğundan şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlar ile kişilerin üzerlerinde yapılacak arama ve elkoymalar, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu uyarınca yerine getirilir.” şeklindedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Birinci Kitap, "Koruma Tedbirleri" başlıklı Dördüncü Kısımda, "Arama ve elkoyma" başlıklı Dördüncü Bölümde düzenlenen "Şüpheli veya sanıkla ilgili arama" başlıklı 116 ıncı maddesi arama işleminin yapıldığı tarihte; “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir” hükümlerini içermektedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 119 uncu maddesi; “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir” hükümlerini içermektedir.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5 inci maddesinde adli arama; "bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin, özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, etrafı çevrili diğer mahallerinde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir” şeklinde tanımlanmıştır.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin “Karar alınmadan yapılacak arama” başlıklı 8 inci maddesinde;

“Aşağıdaki hâllerde ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz:

a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde, yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada,

b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,

c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,

d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda,

e) 1) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin üzeri, eşyası, yükleri ve araçlarının gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında,

2) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden girilmesi, çıkılması ve geçilmesi yasak olan gümrük bölgesinde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurularak bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,

f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için.” hükümlerine yer verilmiştir.

Kolluk görevlilerinin yaptıkları işlem iş yerinde aramadır. Bu durumda arama yapılabilmesi CMK’nin 119 uncu maddesi gereğince hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı talimatına bağlıdır. Makul şüphe olup olmadığını değerlendirmek yetkisi kolluk memurlarında değildir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda rızaen aramaya yer verilmemiştir. Suç delillerinin elde edilebileceği makul şüphe hallerinde kolluk görevlilerinin kendiliğinden arama yapabilecekleri de Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenmemiştir.

Sanığın iş yerinde yapılan arama, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8 inci maddesinde düzenlenen “karar alınmadan arama yapılacak haller” kapsamına girmemektedir.

Kolluk görevlileri CMK’nin 116 ıncı ve 119 uncu maddelerine, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5 inci ve 8 inci maddelerine uymadan arama yapmışlardır. Ceza Muhakemesi Kanunundaki düzenlemelere uymadan arama yapılması nedeniyle deliller usulsüz elde edildiğinden hükme esas alınmamalıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2014/166 Esas 2014/514 Karar sayılı kararında, usulsüz aramada elde edilen eşya olmadan, eşyanın suç oluşturduğuna dair inceleme yapılamayacağı için ikrarın da bir öneminin olmadığı vurgulanmıştır.

Usulsüz arama nedeniyle elde edilen delillerin kullanılamayacağı gözetilerek, yerel mahkemece verilen mahkumiyete dair kararın sanığın beraatına karar verilmesi gerektiği doğrultusunda bozulması gerektiğini düşündüğüm için, heyetimizin sayın çoğunluğunun aksi yöndeki görüşlerine katılmıyorum.