Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/16836 K.2023/11539

Sanıklar hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Elbistan 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 20.02.2015 tarihli ve 2013/431 Esas, 2015/205 Karar sayılı kararı ile sanıklar hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası, aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 51 inci maddesinin birinci fıkrası ve 54 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca erteli 10 ... hapis ve 4 gün karşılığı 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmalarına ve kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

2.Anılan kararın sanıklar tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin, 26.05.2021 tarihli ve 2018/17472 Esas, 2021/6938 Karar sayılı ilâmıyla;

"...1. Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanıklar lehine hükümler içermesi,

yine aynı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen Geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,

2. 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasa ile 5607 sayılı Yasanın 3/5. maddesinde yapılan değişiklik öncesi anılan maddede öngörülen hapis cezası üst haddinin 2 yıl olduğu gözetilerek;

Anayasa Mahkemesi'nin 25.06.2020 tarihli, 2020/16 Esas ve 2020/33 Karar sayılı iptal kararı ile 17.10.2019 tarih ve 7188 sayılı Yasanın 24. maddesi ile yeniden düzenlenen ve 5271 sayılı CMK'nun 251/1. maddesinde hüküm altına alınan basit yargılama usulüne ilişkin aynı Yasanın Geçici 5/1-d bendinde yer alan “...kovuşturma evresine geçilmiş...” ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi,

aynı şekilde 16.03.2021 tarihli, 31425 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 14.01.2021 tarihli, 2020/81 Esas ve 2021/4 Karar sayılı kararı ile yargılama aşamasında olup, henüz kesinleşmiş hükümle sonuçlanmamış dosyalar yönünden, ceza miktarı üzerinde fail lehine etki doğuracağı, bu nedenle belirli bir tarih itibariyle hükme bağlanmış olan dosyalarda basit yargılama usulünün uygulanmamasının Anayasa'nın 38. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle 7188 sayılı Yasanın 31. maddesiyle eklenen Geçici 5. maddenin (d) bendinde yer alan "...hükme bağlanmış..." ibaresinin iptal edildiği de dikkate alınmak suretiyle,

TCK'nun 7. ve CMK'nun 251. maddeleri uyarınca sanıkların eyleminin “basit yargılama usulü” yönünden yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

3. Sanık ... (Şinay) Karakeçili hakkında adli sicil kaydına göre 09.11.2010 tarihinde infaz edilen 1 yıl 8 ... hapis cezasına ilişkin Şanlıurfa 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2006/128 Esas, 2006/210 Karar sayılı ilamında infaz tarihinin üzerinden TCK'nun 58/2-b maddesinde yazılı üç yıl geçmeden yeniden suç işlemesi nedeniyle TCK'nun 58. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi ve TCK'nun 51. maddesi uyarınca hapis cezasının ertelenmesi,..." nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

3.Elbistan 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 20.11.2021 tarihli ve 2021/435 Esas, 2021/825 Karar sayılı kararı ile sanıklar hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 5271 sayılı Kanun'un 251 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 51 inci maddesi ve 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası delaletiyle 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca erteli 7 ... 15 gün hapis ve 37 gün karşılığı 740,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmalarına ve kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

4.Anılan karara sanık ... müdafii ve o yer Cumhuriyet savcısının sanık ... yönünden itirazı üzerine, Elbistan 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 31.05.2022 tarihli ve 2022/59 Esas, 2022/420 Karar sayılı kararı ile sanık ... hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 5271 sayılı Kanun'un

251 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 7 ... 15 gün hapis ve 37 gün karşılığı 740,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, sanık ... hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 51 inci maddesi ve 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası delaletiyle 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca erteli 10 ... hapis ve 50 gün karşılığı 1.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına ve kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1.Sanık ...'nin temyiz isteği, suçsuz olduğuna, verilen cezanın hakkaniyete aykırılık teşkil ettiğine, usul ve kanuna aykırı kararın bozulmasına ilişkindir.

2.Sanık ... müdafiinin temyiz isteği, kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna, müvekkilinin savunma hakkının kısıtlandığına, verilen cezanın ceza hukukunun temel ilkelerine aykırılık teşkil ettiğine, eksik inceleme ve araştırma sonucu hüküm kurulduğuna, müvekkilinin beraatine karar verilmesi gerektiğine, re'sen gözetilecek nedenlerle hükmün bozulmasına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre, suç tarihinde saat 14.00 sıralarında kolluk görevlileri tarafından ... illerinden yüklü miktarda kaçak cep telefonu getirileceği ve araçların öncülü olarak geleceği bilgisinin alınması üzerine, Cumhuriyet Mahallesi Nurhak kavşağında uygulama noktası oluşturulduğu, aynı gün saat 14.15 sıralarında uygulama noktasına gelen ve önde bulunan sanık ...'in sevk ve idaresindeki 46 E 7434 plakalı araç ile bu aracın arkasından gelen sanık ...'nin içerisinde bulunduğu 63 DP 003 plakalı aracın durdurulduğu,

önleme araması kararına istinaden yapılan aramada, 46 E 7434 plakalı aracın sağ ön koltuğunda bulunan siyah çanta içerisinde 42 adet, 63 DP 003 plakalı aracın arka koltuğunun altına gizlenmiş vaziyette 168 adet olmak üzere toplam 210 adet gümrük kaçağı cep telefonu ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2.Dosya kapsamında suça konu cep telefonları için Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun 22.05.2013 tarihli raporunun bulunduğu ve 10.02.2014 tarihli bilirkişi raporunda, ele geçen cep telefonlarının gümrük kaçağı olduğu tespit edilmiştir.

3.Sanık ...; telefonları Şanlıurfa'dan satın aldığını ve kaçak olduğunu bilmediğini, sanık ...; üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini beyan etmiştir.

4.Sanıklara soruşturma aşamasında 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince etkin pişmanlık hususunda usulüne uygun şekilde ihtarat yapılmadığı, bozma üzerine yargılama aşamasında ise indirim oranı 1/3 olarak bildirilerek ihtarat yapıldığı belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından, sanık ... müdafii ve sanık ...'nin aşağıda yer alan hukuka aykırılıklar dışındaki temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

1.5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği cihetle,

soruşturma aşamasında etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanıklara ödeme ihtaratında indirim oranının 1/2 olarak bildirilmesi gerekirken, yazılı şekilde 1/3 olarak bildirilerek sanıkların yanıltılmaları ve haklarında ödemediklerinden bahisle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması,

2.1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca sanık ...'in kazanılmış hakkı gözetilerek cezasının erteli 10 ... hapis ve 80,00 TL adlî para cezası üzerinden infazına karar verilmesi yerine, kazanılmış hakkı gözetilmeden erteli 10 ... hapis ve 1.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi,

3.Sanıklar hakkındaki hükmün adlî para cezasının taksitlendirilmesine ilişkin bendinde taksit aralığı belirtilmeyerek 5237 sayılı Kanun'un 52 nci maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı davranılması,

4.Hapis cezası ertelenen sanık ... hakkında sanığın denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz edileceğinin ihtarına karar verilirken uygulama maddesinin gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 232 nci maddesinin altıncı fıkrasına aykırı davranılması ile 5237 sayılı Kanun'un 51 inci maddesinin sekizinci fıkrası gereğince denetim süresinin ... halli olarak geçirilmesi halinde cezanın infaz edilmiş sayılacağı ihtarının yapılmaması,

5.Katılan kurum lehine hükmolunan vekâlet ücretinin, sanıklardan eşit olarak alınacağının hükümde belirtilmemesi, hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Elbistan 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 31.05.2022 tarihli ve 2022/59 Esas, 2022/420 Karar sayılı kararına yönelik sanık ... müdafii ve sanık ...'nin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,