Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/3476 K.2024/4554

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteğinin süresinde olduğu, temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz sebebi; suçta kullanılan nakil aracının müsaderesine karar verilmesi gerektiğine, sanık hakkında verilen erteleme kararının usul ve kanuna aykırı olduğuna ve re'sen dikkate alınacak nedenlerle kararın bozulması talebine ilişkindir.

II. GEREKÇE

Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 12.05.2020 tarihli ve 2019/20121 Esas, 2020/3984 Karar sayılı ilâmıyla nakil aracıyla ilgili iade kararının onanarak kesinleştiği, mahkemece de 18.03.2021 tarihli hükümde bu nedenle araç hakkında bir karar verilmediği anlaşılmakla; ortada araca ilişkin incelenecek bir karar bulunmadığından katılan ... İdaresi vekilinin araç müsaderesine yönelik temyiz istemi inceleme dışı bırakılmıştır.

Devriye görevi sırasında, şüphe üzerine durdurulan sanığın sevk ve idaresindeki araçta önleme araması kararına istinaden yapılan aramada bidonlar içerisinde toplam 5640 litre kaçak motorin ele geçirilerek muhafaza altına alındığı anlaşılmıştır.

Sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin onbirinci fıkrası uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

Sanık savunmalarında suçlamayı kabul etmemiştir.

Dosyada mevcut TUBİTAK-MAM analiz raporuna göre ele geçen motorinin solvent içerdiği, ulusal marker seviyesinin geçersiz ve teknik düzenlemeye aykırı olduğu tespit edilmiştir.

Sanıktan ele geçen 5640 litre kaçak akaryakıta yönelik alınan kaçak eşyaya mahsus tespit varakasına göre belirlenen gümrüklenmiş değerin Dairemiz yerleşik içtihatlarına göre "hafif değer" aralığında olduğu anlaşılmıştır.

Sanığın aracında ticari miktarda kaçak akaryakıt ele geçirilmesi, analiz raporu ve tüm dosya kapsamına göre sanığın eyleminin sabit olduğu belirlenmekle, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Ancak;

1.10.12.2022 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının “yirmiüçüncü” fıkrası olarak değiştirildiği gözetilerek;

suç tarihinde yürürlükte bulunan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onbirinci fıkrası ile suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6545 sayılı ve 7242 sayılı Kanunlar ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onbirinci fıkrası yollamasıyla beşinci, onuncu ve yirmiüçüncü fıkralarının somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukukî durumunun tayin ve takdiri gerekirken,

sanık hakkında suç tarihinde yürürlükte bulunan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'a göre belirlenen temel cezadan sonra 7242 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiüçüncü fıkrasının uygulanması suretiyle karma uygulama yapılması, hukuka aykırı bulunmuştur.

2.Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3'üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz." hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır." düzenlemesinin getirildiği cihetle, soruşturma aşamasında kendilerine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanık hakkında,

mahkemece suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde cezada yapılacak indirimin 1/2 olacağının bildirilmesi gerekirken, 1/3 oranında indirim yapılacağı belirtilmesi suretiyle sanığın yanıltıldığı gözetilerek, hakkında ödeme yapmadığından bahisle etkin pişmanlık hükmünün uygulanmaması kanuna aykırı bulunmuştur.

3.Belirlenen cezadan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 62 nci maddesi uyarınca indirim yapılırken, sonuç ceza, 1 yıl 15 gün yerine, 12 ay 15 gün bulunarak eksik ceza tayin edilmesi hukuka aykırı görülmüştür.

III. KARAR